Sentencia Penal Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8465/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20040136176

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8465/2010

ASUNTO: 101351/2010

Proc. Origen: 525/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:.EASY PLANNING S.L. y Carlos Antonio

Abogado:.MANUEL PEREZ CUAJARES

Procurador:.MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA

Apelado:AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador:

S E N T E N C I A Nº 57/2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA ( PONENTE)

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 8465/2010

P.ABREVIADO NÚM. 525/2008

En la ciudad de SEVILLA a siete de febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de EASY PLANNING S.L. y Carlos Antonio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 25-02-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " 1º.- CONDENO a Carlos Antonio , como autor de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS y DOS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo guante el tiempo de la condena; CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000 EUROS) de multa, con responsabilidad personal subsidiario de CINCO MESES de privación de libertad en caso de impago; y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de CUATRO AÑOS.

2º.- CONDENO a Carlos Antonio a pagar la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (190.646,69 euros) a la Hacienda Pública, cantidad que se deberá incrementar en la resultante de aplicarle sus intereses de demora.

3º.- Impongo a Carlos Antonio el pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de EASY PLANNING S.L. y Carlos Antonio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- No procede la práctica de la prueba interesada por el Abogado del Estado, de la testigo Patricia , al subsistir las circunstancias que impidieron la citación de la misma en el juicio celebrado en la primera instancia.

SEGUNDO.- En el recurso se alega:

1.- Prescripción del delito de falsedad documental.

2.- Error en la valoración de la prueba.

3.- Infracción de ley por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

4.-Infracción de ley por no aplicación del artículo 77.2 y 77.3 del Código Penal . Afirmando que la punición por separado de los delitos constituiría una hipótesis más favorable para el acusado.

5.-Infracción del artículo 267 de la L.O.P.J .

TERCERO.- Por lo que se refiere a la prescripción del delito de falsedad documental, alega el recurrente:

A) En primer lugar, que no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una relación medial de delitos, afirmando que el delito de defraudación tributaria "pudo quedar consumado y perfeccionado en su caso con anterioridad y total independencia a la existencia de la factura considerada falsa". Alegación manifiestamente inconsistente, que en modo alguno puede prosperar. Se trata de meras hipótesis y conjeturas sobre si el delito pudo quedar o no consumado al margen de la existencia de la factura falsa, pues lo cierto y verdad es que la citada factura falsa fue el instrumento que utilizó el acusado para defraudar a la Hacienda Pública la cantidad de 190.646,69 €.

B) En segundo lugar, alega que la prescripción de ambas infracciones puede y debe efectuarse independientemente. A este respecto, en realidad nos bastaría con dar por reproducidos los acertados razonamientos realizados por la Juzgadora de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida. Razonamientos éstos que no pueden quedar desvirtuados por un voto particular de una concreta sentencia del Tribunal Supremo. El hecho mismo de que se trate de un voto particular significa que no es la opinión mayoritaria de la Sala.

Por el contrario, existe una doctrina reiterada y asentada del Alto Tribunal en materia de prescripción para los casos de delitos conexos en concurso medial.

Con enorme claridad la recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre del 2008 al exponer: "en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Como destacan las SSTS. 1247/2002 de 3.7 , y 29.7.98 , las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuesto de mera conexidad procesal.

Por ello, cuando de infracciones vinculadas se trata, como en el presente caso, en el que las falsedades sólo son concebibles en función del planteamiento de las ulteriores defraudaciones cometidas, no cabe apreciar la prescripción de ninguna de las infracciones enjuiciadas, en tanto que no prescriba la más grave de ellas ( SS.T.S. 1798/2002 de 31.10 , 1242/2005 de 3.10 ) y 979/2005 de 18.7 , falsedad como medio de estafa: debe estarse al plazo de ésta).

En definitiva, la doctrina de esta Sala para los casos en que hay delitos conexos en concurso medial, a efectos de determinación del plazo de prescripción aplicable considera que tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente".

Del mismo modo, la STS, de 18 de Julio del 2005 afirma: "Ciertamente, es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 590/2004, de 6 de mayo , que en los supuestos en los que un delito sea medio necesario para cometer otro, conocido como concurso medial o instrumental, se produce una unidad delictiva cuya prescripción se produce de modo conjunto, es decir que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y en igual sentido se expresa la sentencia 630/2002, de 16 de abril , en la que se declara que en supuestos de unidad delictiva la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal".

Igualmente, la STS núm. 1247/2002, de 3 julio , establece: "Como recuerdan las Sentencias de 16 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8942 ) y 25 de enero de 1999 (RJ 1999, 472 ), entre otras, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 14 de junio de 1965 [ RJ 1965, 3005], 6 de noviembre de 1991 [ RJ 1991, 7953], 28 de septiembre de 1992 [ RJ 1992, 7384], 12 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 2379], 12 de abril de 1994 [ RJ 1994, 3277], 18 de mayo [RJ 1995, 4498 ] y 22 de junio de 1995 [ RJ 1995, 4843], 10 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 7849 ] y 29 de julio de 1998 [RJ 1998, 5855], entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto. Como destaca la Sentencia de 29 de julio de 1998 (RJ 1998, 5855), las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal» ( STS de 21 de diciembre de 1999 [RJ 1999, 9436], a semejanza de otras varias como la de 12 de mayo de 1999 [RJ 1999, 4979], por ejemplo, además de las ya mencionadas en esta misma cita)".

Por consiguiente, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Se alega en segundo lugar, error en la valoración de la prueba.

A) Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

B) La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

C) Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que la Juez de Instancia valoró las declaraciones del acusado, de los testigos, y del perito, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal- en relación con la documentación obrante las actuaciones, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados. Por lo que en definitiva esa valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Llegados a este punto, hemos de señalar que las declaraciones del acusado, de los testigos, y del perito se vertieron ante la Juez de instancia, y fue por tanto ella, y no este órgano de apelación, quien directa y personalmente recogió dichas manifestaciones, sobre las que hace la correspondiente valoración que explicita en la sentencia, y que en esta alzada debe mantenerse, pues ante las pruebas personales es esencial la credibilidad que le los intervinientes le merezcan al Juzgador ante quien se verificaron dichas declaraciones; de manera que, si la Sra. Juez consideró que estaban demostrados los hechos, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la de la Juzgadora de instancia, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )".

QUINTO.- Alega el recurrente:

A) En relación con la retirada del dinero de la cuenta de la entidad Cajasol, que para qué iba a retirar esa importantísima cantidad de dinero sino para pago de la factura. Pero, como alega el Abogado del Estado, en su escrito de impugnación del recurso, de que exista una extracción de importante cantidad de dinero, no puede extraerse la conclusión indiscutible de que ese dinero sirvió de pago de la factura.

B) En relación con el testigo Florian , se alega igualmente por el Abogado del Estado, que se presenta por el recurrente como persona independiente, cuando de acuerdo con la declaración del imputado en fase de instrucción, resulta que era socio al 10% en EASY PLANNING.

C) Se alega igualmente que "existe una constante en la valoración de la prueba, y es la interpretación contra reo, de manera que constantemente se le parece exigir que demuestre su propia inocencia".

Alegación que tampoco puede prosperar. Pues no se trata de que se haga una interpretación contra reo, sino, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (sentencia 751/2003, de 28 de noviembre , entre otras), no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene "reclamada" por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras sentencias del mismo Tribunal Europeo, como la sentencia Weh c/Austria, de 8 de abril de 2004 , o la sentencia Heaney y McGuinness c/Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .

Aplicando la citada doctrina al presente caso, hemos de señalar que lo importante es acreditar si el gasto al que se refiere la factura, fue real o no, y los elementos para sostener esa realidad sólo pueden ser aportados por el acusado, cosa que éste no ha realizado. Afirmó el acusado en su declaración en fase de instrucción "que la gestión de intermediación inmobiliaria se desarrolla predominantemente de forma verbal y consiste en poner de acuerdo a la voluntad de las partes sin que exista una rigurosa documentación, integrada en la práctica por los planos de las fincas, licencias de obra, y facturas". Pues bien, incluso admitiendo a efectos dialécticos que la gestión de intermediación se haya desarrollado predominantemente de forma verbal, podía haber traído como testigo a la otra parte con la que supuestamente se logró el alegado acuerdo de voluntades.

D) Por otro lado, se alega que no ha existido prueba alguna que determine que el acusado sea autor de ninguna falsificación o que tuviera dominio funcional sobre la misma. Y que ni siquiera el informe pericial y la declaración del perito pueden considerase concluyentes.

En contra de lo que de forma temeraria sostiene el recurrente, el informe pericial concluye: "La firma ubicada, obrante al folio 183, no ha sido realizada por Patricia , autora del cuerpo de escritura a los folios 632 y 633" (folio 658).

Y en cuanto a que no ha existido prueba alguna que determine que el acusado sea autor de ninguna falsificación o que tuviera dominio funcional sobre la misma, damos aquí por reproducidos los acertados argumentos contenidos en la sentencia recurrida en relación a que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, y es cometido por quien tiene el dominio funcional del hecho.

Cierto es que no hay prueba directa de que fuera dicho acusado el que de propia mano estampara la firma falsa en la factura, y así se ha expresado en los hechos probados, donde se dice que fue confeccionada por cuenta del acusado; pero también es cierto que, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2000 , "el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor, por lo que carece de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento. Lo decisivo es el dominio funcional del acto ( STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento ( STS 20 de mayo de 1996 )", que añade, con cita ahora de la Sentencia del mismo Tribunal de 29 de junio de 1992 , que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero". Y en el presente caso, la única utilidad de la factura fue su incorporación a la contabilidad de EASY PLANNING, del que el acusado es administrador único, y su consideración como gasto, obteniendo una reducción del beneficio a tributar.

E) Alega el recurrente que presentó en nombre de la sociedad EASY PLANNING el modelo 347, de operaciones con terceros superiores a 500.000 pesetas. Afirmando que ello resulta absurdo e ilógico con que la factura no sea real. Alegación manifiestamente inconsistente, pues como alega el Abogado del Estado, dicha presentación no constituye un indicio de transparencia o claridad, como sostiene el recurrente, dado que de no presentarlo, hubiera sido incompatible con la deducción en contabilidad a los efectos de gasto en el impuesto sobre sociedades, y sobre todo, a efectos de su consideración como cuota soportada en el IVA, recordando que se sigue recurso contencioso administrativo contra la liquidación por el IVA.

F) Por último, en cuanto a la documentación aportada por el acusado, hemos de convenir con el Abogado del Estado que ninguno de los documentos tiene relevancia suficiente para poder concluir la realidad de la factura o relaciones previas, recordando que lo importante es acreditar si el gasto fue real o no.

SEXTO.- De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por el recurrente.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por la Juzgadora de instancia. La parte apelante discrepa legítimamente de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva e interesada, al haber sido realizada en el ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte.

SÉPTIMO. - Se alega infracción de ley por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Como tiene manifestado esta Sala en resoluciones anteriores, por todas, Sentencia de 3 de diciembre de 2007 , debe ponerse de manifiesto que del examen del escrito de conclusiones provisionales (folios 690 y 691) y del acta del Juicio en el que las elevó a definitivas, "La defensa a definitivas" (Folio 888), nada consta respecto al planteamiento de la misma, no siendo desde luego el trámite del informe el momento procesal adecuado para hacerlo, en cuanto genera una evidente indefensión para la acusación al impedir articular prueba o emitir informe. Por lo que no habiendo sido formulada en momento procesal hábil para ello, no procede hacer pronunciamiento sobre dicha pretensión.

A este respecto, la STS de 28 septiembre 2005 , afirma: "debiendo recordarse que las materias a que debe responder el Tribunal juzgador son las que constituyen auténticas pretensiones que figuren en las conclusiones definitivas, que, como decimos, determinan el objeto del proceso, y no las meras alegaciones vertidas en el juicio vía de informe que no son sino argumentos que apoyan la pretensión".

OCTAVO. - Infracción de ley por no aplicación del artículo 77.2 y 77.3 del Código Penal . Afirmando que la punición por separado de los delitos constituiría una hipótesis más favorable para el acusado.

La pena prevista en el artículo 305 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, es de prisión de uno a cuatro años. Y el artículo 77 del Código Penal establece: "En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones". De manera que el mínimo de la mitad superior lo constituye dos años, seis meses y un día. Por lo que la pena impuesta en la sentencia está por debajo del límite mínimo imponible.

La pretensión del recurrente de que se penen por separado los delitos, imponiendo la pena mínima, no puede ser acogida, pues la intención de la Juzgadora de instancia es imponer una pena próxima a la mínima, en atención a las circunstancias que expone en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, pero no la pena mínima. Ahora bien, penando por separado ambos delitos, imponiendo una pena próxima a la mínima, como es ocho meses de prisión por el delito de falsedad y un año y cuatro meses por el delito contra la Hacienda Pública, el resultado es más favorable para el acusado. Por lo que procede estimar este motivo del recurso, penando las infracciones por separado, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.3 del Código Penal .

NOVENO. - Por último, se alega infracción del artículo 267 de la L.O.P.J . Afirmando que el auto de aclaración de fecha 9 de julio de 2010 excede de los límites de lo dispuesto en el artículo 267 de la L.O.P.J .

En una interpretación restrictiva del derecho de aclaración de resoluciones, como impone su naturaleza excepcional, el TC entiende de una parte, que el error material o aritmético cuya rectificación se solicita debe ser grosero, manifiesto y deducirse con toda certeza del propio texto de la resolución judicial sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, es decir, sin implicar juicios valorativos, nuevas calificaciones jurídicas, nuevas o distintas apreciaciones de la prueba o resolver cuestiones discutibles u opinables.

Lo que concurre en el presente caso, al tratarse de de un error manifiesto, por cuanto que la pena de multa impuesta resultaba inferior a la mínima legal.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

DÉCIMO .- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de EASY PLANNING, S.L y Carlos Antonio contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla , que revocamos en el sentido de imponer por el delito de falsedad documental la pena de ocho meses de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de 6 euros, y por el delito contra la Hacienda Pública un año y cuatro meses de prisión y multa de 200.000 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.