Sentencia Penal Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 12/2011 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 57

Ilmos. Sr. Presidente

D. José Luis González González

Sres. Magistrados

Da. Esmeralda Casado Portilla

D. Aurelio Santana Rodríguez.

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de febrero de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no. 12/11, de la causa no. 143/10 (Diligencias Previas 507/08 del Juzgado de Instrucción no. 2 de Los Llanos de Aridane), seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, del Juzgado de lo Penal no. 7 de Santa Cruz de Tenerife, siendo partes, como apelante, el Ministerio Fiscal, y también como apelante, Gervasio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sosvilla Luis y defendido por el Letrado Sr. Martín Fuentes, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Santana Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de instancia, con fecha 27 de octubre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gervasio , como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, tipificado en el artículo 319 no 2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses multa con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria con arreglo a lo dispuesto en el art 53 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de 6 meses y pago de las costas procesales, sin demolición de lo ejecutado".

SEGUNDO: En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Entre el varano de 2004 y febrero de 2005, Gervasio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , sobre un terreno de 24.079 metros cuadrados, propiedad de la mercantil Fam Negocios SL de la que era su representante legal, sito en El Corazoncillo, Las Manchas, El Paso (registral 11967), construyó sin licencia una edificación con fines residenciales de unos 80 metros cuadrados, a sabiendas de que el suelo sobre el que se asentaba la misma, conforme al planeamiento vigente era rústico protegido con la categoría de productivo extensivo. SEGUNDO: El 5 de octubre de 2005 la construcción tenia terminados los tabiques, el suelo, el piso, la cubierta y los cerramientos, faltando una parte por encalar y la construcción de bano interior y de la cocina. TERCERO: Con fecha 21 de julio de 2006 Gervasio solicitó la legalización de la obra alegando que la misma tenía 152'49 metros y estaba vinculada a una explotación agrícola, sin que el Cabildo Insular haya a fecha de hoy resuelto tal petición. CUARTO: Aunque como se ha dicho inicialmente la construcción se llevó a cabo sobre una finca de 24.079 metros cuadrados, posteriormente se procedió a la segregación sin licencia de la misma y a la cesión de 20.000 metros cuadrados a Gamesa SA la cual obtuvo licencia municipal para la instalación de una planta fotovoltaica con fecha 22 de febrero de 2008. QUINTO: Las diligencias previas que han dado origen al presente procedimiento se incoaron con fecha 3 de julio de 2008. SEXTO: Actualmente al edificación tiene 209'11 metros cuadrados, contabilizando el 100% las pérgolas y 165'89 metros cuadrados si se contabilizan al 50% y se encuentra totalmente terminada, siendo su uso prioritario el residencial. SÉPTIMO: El Ayuntamiento de El Paso, en sesión extraordinaria celebrada el día 10 de mayo de 2010 acordó la aprobación provisional de un nuevo Plan General de Ordenación, conforme al cual la parcela donde se ubica la construcción enjuiciada tendría la consideración de asentamiento rural".

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal y también Recurso de Apelación por la representación del acusado Gervasio , y admitidos los cuales, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el primer recurrente la revocación de la sentencia para que por aplicación del art. 319, 3 del CP se acuerde también la demolición de la edificación ilícita sita en El Corazoncillo (Las Manchas, El Paso) a cargo del condenado y por el segundo recurrente la la absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO: El primer Recurso de Apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal solicita la revocación de la sentencia para que por aplicación del art. 319, 3 del CP se acuerde también la demolición de la edificación ilícita sita en El Corazoncillo (Las Manchas, El Paso) a cargo del condenado. Argumenta el recurrente su petición sobre la base de diversas consideraciones que se centran en que no concurre circunstancia de ningún tipo en el presente caso que permita la inaplicación del citado precepto, pues ni siquiera el hecho de una posible y/o futura legalización de la edificación es suficiente para la determinación que se tomó por la Juzgadora. Sin embargo, a juicio de esta Sala no procede, en el presente supuesto, atender a la solicitud del recurrente. Efectivamente, el citado precepto, invocado por el apelante, senala que "en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe", y de ahí que sea obligación del Juzgado sentenciador un pronunciamiento favorable o contrario a la demolición, siempre que motive la decisión que tome. Analizando la sentencia recurrida se observa que el Juzgado sentenciador cumple con el precepto y razona fundadamente la decisión tomada, la inaplicación del precepto, sobre la base de la expectativa de la modificación del planeamiento urbanístico por parte del órgano administrativo pertinente que permitiría la legalización de la obra. Tal criterio, aunque discutible, tiene la suficiente dosis de racionalidad para que sea admitido no solo como suficiente sino como jurídicamente adecuado para sustentar la determinación que se toma. Y es que siendo incuestionable que el citado artículo contiene una previsión legal que supone una mera consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, según lo previsto con carácter general en el artículo 113 CP , y que contempla la posibilidad de imponer al autor conductas reparatorias o efectuarlas a su costa, también se sabe que la jurisprudencia se ha encargado de modelar la aplicación del precepto, exigiendo un razonamiento basado en criterios que abonen la decisión de la demolición. Y en el presente supuesto, si bien la expectativa de legalización de la construcción no es causa de exclusión de la responsabilidad criminal, y así lo senala con evidente acierto la sentencia recurrida, sí es una circunstancia de todo punto aceptable para evitar la aplicación automática del precepto invocado. Por todo lo cual, y reiterando la fundamentación que al respecto se expresa la sentencia, debe ser desestimado el Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y confirmada la sentencia apelada.

SEGUNDO: Igualmente, el segundo Recurso de Apelación, interpuesto por la representación del acusado Gervasio , debe ser en su integridad desestimado. Dicho Recurso interesa primeramente la revocación de la sentencia alegando la existencia de error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario pues se aprobó una modificación en el planeamiento por parte del ayuntamiento y que esto "hace desaparecer el delito"; en segundo lugar, se insta la absolución del acusado sobre la base de un quebrantamiento de las normas y garantías procesales por la escasa motivación de la sentencia; en tercer lugar, se senala la inaplicación del derecho a la presunción de inocencia por no haber prueba para la condena; en cuarto lugar, se invoca la infracción del artículo 319 del Código Penal puesto que los hechos recogidos en la sentencia no son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, tratándose de una mera infracción administrativa. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, y al margen de que la sentencia, plenamente ajustada a Derecho para esta Sala, se pronuncia con la máxima dosis de corrección jurídica sobre todas y cada una de las cuestiones que ahora se plantean nuevamente por el apelante, se trata de una resolución que, desde el punto de vista probatorio, presenta un razonamiento impecable desde el punto de vista jurídico para fundamentar su convicción condenatoria sobre la base de unos hechos que se consideran acreditados, la coincidencia de los mismos con un tipo penal determinado, el del delito urbanístico (tipo básico, previsto y penado en el apartado segundo del artículo 319 del Código Penal ), y la autoría del referido delito por el acusado. Y ese razonamiento es asumido completamente por este Tribunal tanto en cuanto a que a partir de una relación de hechos como la que se contiene en la sentencia apelada, ninguno de los cuales es rebatido por el recurrente (cuestión diferente es que éste intente darles una interpretación particular a los mismos), sólo cabe hablar del delito urbanístico, en la ya citada modalidad básica, pues se contienen en la actuación del acusado todos los requisitos de dicho penal, sin que sea procedente la alegación sobre la ausencia probatoria o la escasa motivación de la sentencia, como en cuanto a la autoría, pues los hechos en realidad son reconocidos por el acusado Gervasio , al margen de que ofrezca su peculiar e interesada versión de los mismos. Y en cuanto al argumento central del recurso que en realidad es el de la posibilidad de legalización de la construcción no cabe más que acoger la tesis que sostiene el juzgado sentenciador pues evidentemente no hay contradicción alguna en senalar que tal posible legalización de la construcción no sirve para eliminar la producción del delito pues crearía una especie de dependencia penal de meros actos administrativos, y sí que funciona como criterio razonable a la hora de excluir la reparación de orden civil prevista en el apartado tercero del artículo 319 del Código Penal . En definitiva, que la sentencia se pronuncia de una forma jurídicamente correcta sobre el encaje de los hechos en el delito urbanístico, tal como ha sido interpretado jurisprudencialmente, sin que este Tribunal deba hacer más pronunciamientos sobre una cuestión evidente.

Por estas razones, y con reiteración de la fundamentación jurídica de la resolución apelada, se desestima el Recurso y se confirma la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas del Recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto el Ministerio Fiscal y también desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Gervasio contra la sentencia de 27 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal no . 7 de Santa Cruz de Tenerife, que se confirma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada. Con testimonio de esta sentencia, devuélvase lo actuado al juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo aquí resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública, el día 1 de abril de 2011 de la fecha, doy fe.