Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 27/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA 57

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA

D. PREVIAS: 1589/2011

P. ABREV. : 116/2011

ROLLO SALA : 27/2011

En la Ciudad de Almería a Diecisiete de Febrero de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por delito Contra la Salud Pública, contra los acusados:

1) Pedro Antonio , nacido en Beni Ansar (Marruecos), el día 9 de febrero de 1963, hijo de Mohamed y Yamina, titular del pasaporte marroquí NUM000 , con domicilio en CALLE000 , de la citada localidad marroquí, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 19 de marzo de 2011, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Jesús Manuel Sánchez Buenaposada.

2) Efrain , nacido en Melilla el día 28 de julio de 1988, hijo de Mohand y Handda, titular del DNI núm. NUM001 , con domicilio en Melilla, CALLE001 nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 19 de marzo de 2011, en cuya situación continúa representado por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y defendido por la Letrada Dª. María José Varo Gutiérrez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado nº NUM003 instruido conjuntamente por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaria de Policía de Almería y la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Almería iniciado el día 19 de marzo de 2011 que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 6 de esta Capital. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesión celebrada el día 14 de febrero de 2012 en forma oral y pública , con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 1º, último inciso ; 369.5ª y 370.3º y párrafos penúltimo y último del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de prisión de 5 años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas de 700.000 euros cada una , y costas, así como el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida, así como de la embarcación intervenida, que deberá ser adjudicada al Fondo de Bienes Decomisados.

CUARTO.- Las defensas de ambos acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente la salud de las personas tipificado en el art. 368, inciso final, siendo de aplicación el subtipo agravado previsto en el apartado 5º del art. 369.1 del Código Penal, por la notoria importancia de la droga incautada, tratándose de una sustancia estupefaciente no gravemente dañina incluida en las listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 , y su posesión destinada al consumo de terceras personas se integra en la figura delictiva del art. 368 del C.P . vigente y la cantidad aprehendida se integra en la notoria importancia del art. 369.5º por la gran cantidad de dosis que de ella, sin manipulación alguna, se pueden conseguir sobre la base de la aprehensión de 67 kilogramos de hachís con un índice medio de THC del 7%, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, que concreta la aplicación de la agravante especifica de notoria importancia en las distintas sustancias a partir de las quinientas dosis calculadas sobre la cantidad correspondiente al consumo diario estimado de un adicto medio , debiendo tenerse en cuenta exclusivamente, a estos efectos , el resultado obtenido en cada caso de sustancia o base tóxica, es decir, una vez reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados respecto de los cuales no es necesario tener en cuenta el porcentaje de principio activo, lo que supone en la práctica su apreciación a partir de los 2'5 kilogramos de hachís.

Por el contrario no es de aplicación al caso la agravante específica de extrema gravedad del art. 370.3º del C.P . solicitada por el Ministerio Fiscal pues, de un lado, la droga aprehendida (67 kg) se sitúa muy por debajo de aquélla que resulta de multiplicar por mil la cantidad que puede estimarse como de notoria importancia, operación y cálculo a que se refieren algunas de las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo como las de 11-2-2009 , 25-3-2009 ó 31-3-2009 que aplican el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la propia Sala Segunda, de fecha 25-11-08 a cuyo tenor "La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala, como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia", lo que determina la imposibilidad de apreciar la hiperagravante de extraordinaria gravedad cuando la droga no supera en mil veces la cuantía que venimos considerando como el límite para aplicar en el hachís la agravación especifica de notoria importancia (2'5 kgs. de hachís).

Y en segundo lugar, tampoco es de aplicación el subtipo penal de "extrema gravedad" del artículo 370.3º del Código Penal, por cuanto la embarcación que transportaba la droga no puede conceptuarse de "buque" a los efectos de dicho precepto. A este respecto el citado acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 estableció que"A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta , no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad". En las ss. T.S. 577/2008, 1 de diciembre, y 587/2009, de 22 de mayo, se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el Superior"); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia , mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Así las cosas , y tratándose en el presente caso de una embarcación semirrígida, que no cuenta con cubierta como se colige del certificado del Registro Marítimo Español -obrante al folio 69 de la causa- y de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el Comandante de fragata que depuso como testigo, no puede ser considerada buque a tales efectos en la medida en que no colma los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación del tipo agravado de utilización de buque a que se refiere el art. 370.3 del CP . En tal sentido, ss. TS 22-5-2009, 23-2-2010 y 4-6-2010 .

SEGUNDO .- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Pedro Antonio y Efrain, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita , incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es el transporte y posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que pese a la versión lógicamente exculpatoria esgrimida por ambos acusados en el juicio negando que la embarcación en la que viajaban transportara droga o que hubieran arrojado fardos al mar, el testimonio rotundo, categórico y concluyente del comandante de la fragata Numancia, de la Armada Española, ratificándose en las diligencias e informes que redactó en relación con los hechos enjuiciados y que obran incorporados en la causa (folios 16 a 32 y 113 a 121), pone de manifiesto, sin el menor genero de duda, pues así pudo observarlo el testigo directa y personalmente a través de la cámara de visión nocturna (técnicamente denominada sistema de intensificación de imágenes FLIR), de que estaba dotada la fragata , que los acusados transportaban dos fardos a bordo de su embarcación cuando navegaba a unas ocho millas al norte de la isla de Alborán, y que, al ser sorprendidos por el helicóptero Ansar-101 comisionado por el comandante de la fragata, que dirigió señales visuales, acústicas y radiofónicas para que se detuvieran, arrojaron al mar dichos fardos sobre la 1.50 horas de la madrugada en el punto de coordenadas Latitud 36º 03,43'N, Longitud 003º 02,34'W , y que unos minutos después los fardos fueron recuperados por un embarcación auxiliar de la citada fragata en el mismo punto de coordenadas en que habían sido lanzados al agua, por lo que no cabe el más mínimo atisbo de duda acerca de la correspondencia entre los fardos de los que se deshicieron apresuradamente los acusados y los que fueron recogidos del agua en la misma posición geográfica, fardos que, debidamente custodiados en primera instancia por la propia tripulación de la fragata, y posteriormente por efectivos de Vigilancia Adunera que se hicieron cargo de los detenidos y del alijo, depositando los fardos en la Dependencia de Sanidad de Almería , donde se efectuó el pesaje y muestreo de la sustancia que portaban y que, debidamente analizada, resultó ser resina de hachís (cannabis sativa), tal y como corroboraron en el plenario la técnico del Área de Sanidad de Sevilla que realizó el análisis cualitativo y la responsable de la sección de Control de Drogas de Almería , que llevó a cabo el pesaje y muestreo de la droga.

En definitiva, ante este cúmulo de evidencias se extrae la conclusión, basada en un proceso deductivo lógico , de que los acusados transportaban la droga consciente y deliberadamente, incurriendo en la conducta descrita en el tipo penal aplicado, siendo irrelevantes las objeciones planteadas por las defensas de los acusados a las grabaciones realizadas desde el helicóptero y la fragata que hicieron el seguimiento de la embarcación que transportaba los fardos y de la recuperación de los mismos, habida cuenta que dichas grabaciones no fueron oportunamente introducidas en el plenario mediante su reproducción o visionado, en todo o en parte, que no fue interesado en el acto del juicio por ninguna de las partes, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que niega valor probatorio a las grabaciones (visuales o acústicas) que no hayan sido reproducidas en el juicio oral , como con carácter general se exige por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que cualquier medio acreditativo alcance el rango de prueba y, como tal, pueda ser valorada por el tribunal Sentenciador (ss. 10-3-1997, 24-6-1997 y 23-1-2003 ).

TERCERO .- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Por tanto , en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 , 14-3-01 ), al ser de aplicación el subtipo agravado del art. 369.1.5º del mismo Cuerpo Legal, debe imponerse la pena Superior en grado a la señalada en el art. 368, de manera que la horquilla a efectos de punición abarcaría de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, y a falta de circunstancias atenuantes, se estima adecuado imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 600.000 euros, ligeramente inferior al duplo del valor de la droga objeto del delito, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago ( art. 53.2 CP ). Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .), decretándose asimismo el comiso de la droga y de la embarcación intervenida ( art. 127 y 374 CP ) que se adjudicará al Fondo de Bienes Decomisados.

CUARTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y , además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14 , 141, 142, 239, 240, 741, 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pedro Antonio y Efrain como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud , en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 ?) con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS en caso de impago , previa excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales causadas.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.

Se acuerda el COMISO de la droga y de la embarcación intervenida, a la que se dará el destino establecido en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y , firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese, en su caso , del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. magistrado ponente , en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.