Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 77/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 77/11

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1321/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 TERRASSA

ACUSADOS: Antonio , Blas , Y Cosme .

SENTENCIA 57/2012

ILMOS. SRS./ ILMAS. SRAS.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D. JESUS NAVARRO MORALES

D. ADRIA RODES MATEU

Barcelona, a 28 de marzo de 2012

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 77/2011, dimanante de las Diligencias Previas nº 1321/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa, seguida por un delito contra la salud publica, contra los acusados Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Utrera el NUM001 /74, hijo de Rafael y Maria, domiciliado en Terrassa (Barcelona) c/Ample nº 210, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde 3/8/11, representado por la procuradora Sra. Montserrat Socias Baeza y defendido por el abogado Sr. Josep Boada Batalle; Blas , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Sitges el NUM003 /87, hijo de Manuel y Teresa y, domiciliado en Pl. DIRECCION000 NUM004 , NUM005 NUM006 del Prat de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en l ibertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Carmen Rami Villar y defendido por el abogado D.Oscar Bravo Ramos;Y Cosme , con D.N.I. nº NUM007 , nacido en NUM008 de 1972 el, hijo de Manuel y Manuela, domiciliado en c/ DIRECCION001 NUM009 NUM010 de Terrassa (Barcelona) con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 22/5/11, representado por la procuradora Sra.Isabel Calvet Gimeno y defendido por el abogado D.Alexandre Calvo Borrego; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dña. Carmen Rubio Insúa. Ha sido ponente la magistrada Ilma. Sra. ÁNGELS VIVAS LARRUY, que como tal en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de investigación policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrada ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 21 y 26 de marzo de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental , con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario, y la grabación en soporte DVD.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos, para cada uno de los acusados como constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del CP ; estimando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de a Antonio la pena de 3 4 años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 125 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53.2 del CP , y costas. Para Blas Y Cosme la pena de 4 años y seis mese de prisión, y multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP de treinta días de arresto sustitutorio y las costas.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan y solicitando la libre absolución.

Hechos

Se declara probado

1º.- Que, sobre las 20 horas del día 20 de mayo de 2011 Cosme , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de mayo de 2011, fue interceptado por la policía MMEE, cuando conducía el vehículo Opel Calibra matricula R....RR , en la avenida del Valles de Terrassa, cuando volvía del Prat de Llobregat siéndole ocupada, en el interior del vehículo una bolsa con 100,4 gramos netos de heroína, con riqueza base del 20,5%, que en el mercado hubiera alcanzado un precio de 7000 euros.

No ha quedado suficientemente acreditado que la droga ocupada se la hubiere proporcionado ese mismo día de Blas , en la calle Pirineos nº 5 del Prat de Llobregat donde se vieron. No ha quedo acreditado que Blas compartiera beneficios con Cosme , ni que Blas se viniera dedicando al venta de droga.

2º.- Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa, contactó el día 13/1/11 en las inmediaciones del carrer Ample de Terrassa con Bernabe , ocupante del Vehículo Mitsubishi Outlander matricula .... LTL , al que vendió un envoltorio de plástico que contenía heroína, con un peso de 0,173 grm. con una pureza de 12,7%+-0,5%.

3º.- El día 2/3/11, Antonio , cuyas circunstancias constan, fue contactado sobre las 19.55h. en las inmediaciones del Carrer Ample de Terrassa, por Epifanio al que entregó por dinero un envoltorio en forma de lágrima conteniendo 0,182 gr. De heroína con una pureza de 17% +- 0,9%. Que fue intervenida.

4º.- Que el 31/3/11, sobre las 20.05h. Antonio , fue contactado por Geronimo al que entregó un envoltorio de plástico en forma de lágrima conteniendo 0,127 gr. De heroína con una pureza del 9,1%+- 0,7% que fue intervenida.

5º.- El 18/4/11, sobre las 20.45h. Antonio fue contactado por Marcial , en las inmediaciones del carrer Baladrich de Terrassa al que entrego un envoltorio conteniendo 0,212gr. De heroína con una pureza de 19,8%+- 0,9%.

6º.- El gramo de heroína tiene le valor en mercado de 61,34 euros, a tenor de la valoración publicada por la oficina central de Estupefacientes del Cuerpo nacional de Policía.

7º.- En la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Antonio (fol. 87 a 92) fueron ocupados papel en forma de canuto, 2 balanzas de precisión, molinillo, fragmentos de sustancia prensada, 7 jeringuillas y restos de sustancia, 3 billetes de 50 euros y 6 de 20 euros .

8º.- En la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de Cosme (folio 93) fueron ocupadas, entre otras cosas, balanzas de precisión, 4 paquetes de bolsitas de plástico de distintos tamaños, y envoltorios de plástico así como papel de aluminio, así como 427,10 euros, 6 viales de agua destilada.

9º.- Cosme , tiene antecedentes de adicción a la heroína esnifada y por vía intravenosa, desde 1995, habiendo recibido numerosos tratamientos, que no han sido efectivos. En la actualidad sigue tratamiento de mantenimiento con metadona en prisión.

Fundamentos

PRIMERO. - Previo a entrar en la calificación jurídica de los hechos debe señalarse que el Ministerio Fiscal como cuestión previa, ha planteado la retirada de acusación de Aurelia , la cual de inmediato ha abandonado el banco de los acusados prosiguiéndose la vista. Por parte de la defensa de Cosme se han aportado una serie de documentos médicos como ampliación a la prueba admitida en su momento, que se ha incorporado a las actuaciones sin oposición la partes, y de la que se ha dado traslado ala médico forense que en su momento reconoció al indicado acusado.

SEGUNDO.- Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Procede recordar que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y de la prueba practicada resulta lo siguiente: por lo que hace referencia al acusado Blas , entendemos que lo único que ha quedado acreditado es que a su domicilio en el Prat de Llobregat, DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 , NUM006 acudió Cosme , al menos en las siguientes ocasiones, el 29/2/11, el 274/11, el 5/5/11, el 9/5/11, el 11/5/11 y el 20/5/11, día en que fue detenido Cosme . Ello se deduce de los seguimientos que constan efectuados por los agentes de MMEE, concretamente a los folios 33, 45, 49,144, 53,145 del tomo primero de la causa. Estos seguimientos, que se refieren a Cosme , no permiten vincular la actividad de éste a Blas más allá de la mera sospecha.

No le ha sido ocupado ni dinero ni sustancias estupefacientes ni se ha podido acreditar con suficiencia que la droga, concretamente 100 gr, ocupada a Cosme , el día 20 de mayo de 2011, le hubieran sido facilitada por Blas . En efecto no constan seguimientos al mismo, la diligencia de entrada y registro en su domicilio resulto negativa, y aunque las mencionadas visitas de Cosme se producían siempre siguiendo el itinerairo de Terrassa-Prat-Terrassa donde vivía, la mayoría de veces por la noche, estos indicios no pueden avalar la acusación que formula el Ministerio Fiscal, en el sentido de que ambos estaban de acuerdo, se beneficiaban de la venta de droga y que se dedicaban a ello. Afirmaciones que en suma no se han visto apoyadas por la prueba practicada. En conclusión procede dictar para Blas una sentencia absolutoria de la acusación por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, pues no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que le ampara.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la C.E ., comporta " una presunción iuris tantum que puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos del acusado". ( SS. TS. 3- 2-92 y 9-3-92 ), prueba de cargo que en este caso, por lo referenciado, no ha sido obtenida.

TERCERO.- Por lo que hace referencia a Cosme , los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. La conducta que se establece en el artículo 368 del CP , se caracteriza por:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos dichos, así consta de una parte el elemento material, que en este caso se concreta en la heroína incautada, con el peso neto y pureza que constan en los hechos probados, análisis toxicológico que no ha sido impugno por las partes.

Por otra parte la tenencia, pues en efecto, resultado acreditado que el acusado estaba en posesión de una cantidad de droga no menor, en total 100 gr., con una pureza del 20%, que le fue ocupada, cantidad que excede a la que seria previsible para el propio consumo, cuyo precio en el mercado alcanzaría los 7000 euros, por lo que concluimos que era droga pre ordenada al tráfico.

Y finalmente es un hecho incortrovertido la ocupación de la sustancia, también que el acusado era pensionista de 700 euros como tiene declarado y ha ratificado en juicio ingresos que son escasos para subvencionar cantidades de droga como la incautada. También lo es que en la entrada y registro que se efectuó en su domicilio se incautaron envoltorios (4 paquetes de bolsitas de plástico) y además las balanzas de precisión, medios todos ello útiles para la fragmentación y distribución de la sustancias estupefacientes. Por lo que procede dictar para este acusado sentencia condenatoria, sin perjuicio de lo que se dirá en relación a las circunstancias modificativas. Todo ello sin necesidad de otras argumentaciones, y prescindiendo del aspecto que por parte de la acusación se encaminaba en los interrogatorios a establecer que el Sr. Cosme compraba la droga y luego suministraba a Antonio , ello no puede ni contemplarse pues a pesar de que había seguimientos, que la investigación se articuló vinculando ambos temas, como lo demuestra no solo los seguimientos simultáneos y paralelos y que las entradas y registros en los domicilios de Cosme y Antonio fueron prácticamente al mismo tiempo, la acusación se ha formulado de forma muy dividida, sin hilo conductor, en dos calificaciones distintas en el tiempo, no haciendo esta vinculación a la que, de natural conducía el planteamiento de la investigación.

Por ello y ateniéndonos al contenido del escrito únicamente concluimos que la cantidad ocupada, por su entidad y aun teniendo en cuenta la condición de toxicómano del Sr. Cosme , la cantidad de 100 gr. es muy superior a la que se podía pensar que una persona puede consumir en el margen de tres días, por lo que va más allá de cantidades para el autoconsumo.

El acusado ha manifestado en juicio que su novia, Aurelia , consumía también pero ello no esta acreditado en autos de ninguna manera; ella, no ha sido ni citada como testigo por la Fiscal una vez que le retira los cargos, por lo que es una mera alegación sin mayor apoyatura. En cualquier caso y aun en esa hipótesis (que ella también consumiera de los que aportaba el Sr, Cosme ), 100gr. excede con mucho lo que puede consumirse en tres días, que consideraríamos cantidades para autoconsumo.

CUARTO.- Por lo que se refiere al acusado Antonio , concurren también todos los elementos del tipo penal, la prueba practicada en particular las testificales delos MMEE actuantes que llevaron cabo los seguimientos de este acusado, se han concretado en las intervenciones que se relatan en los hechos, así, no solo han declarado que vieron los pases que se indican, sino que posteriormente interceptan al comprador al que se le ocupa la sustancia que resulta ser heroína en las cantidades indicadas. Han indicado con claridad para cada uno de los supuestos aún no recordando el nombre concreto del comprador interceptado, algunas circunstancias o detalles de la intervención así el vehículo Mitsubitsi, el aspecto del comprador y sus características físicas, y en cualquier caso han ratificado las actuaciones efectuadas en las que consta la identificación de cada uno de los agentes en cada seguimiento, observación del pase e identificación de los comparadores y la aprensión de la sustancia.

La testifical de Marcial , único testigo comprador que ha comparecido nada aporta indicando en juicio que lo compro a una persona distinta del acusado, aunque constando su detención y la ocupación de la sustancia estupefaciente esta declaración en nada desvirtúa la aportada por la policía.

Por otra parte es indiscutido que la sustancia intervenida fuera heroína, pues la prueba pericial toxicológica no se ha impugnado, como tampoco se ha perdido de vista al vendedor y al comprador por la fuerza actuante.

Por otra parte los elementos incautados en la entrada y registro domiciliario dan cuenta de la tenencia de elementos destinados al tráfico, como lo son las balanzas. Se han declarado probados hasta cuatro pases, por lo que entendemos que no resulta de aplicación el subtipo atenuado, pus si bien las cantidades no son considerables, la frecuencia y la repetición del modo de operar dan cuenta de una actividad que no es ocasional.

Por ello entendemos que no procede, aunque ni su propia defensa lo solicitó, la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del CP . Precepto que resultaría de aplicación en consideración a la escasa entidad de un hecho y a las circunstancias personales del culpable, en otras resoluciones hemos indicado que con la reforma de la LO 5/2010, que representa un innovación al permite rebajar la pena en un grado, se pretende por el legislador revitalizar la vigencia del principio de proporcionalidad que debe presidir la aplicación de la Ley. Introduce una cláusula elástica, como la añadida al texto en el segundo parágrafo del art. 368 , posibilita atemperar sin rodeos el rigor desplegado hasta la fecha en comportamientos como los del tráfico al pormenor con fines de autofinanciación, en los que la situación del drogadicto sin entidad, para ser amparado por otras causas de atenuación, se vea compelido a la venta ilegal apremiado por la urgencia de su necesidad. Beneficio que puede extenderse a aquellos supuestos en los que su marginalidad o defecto de integración en el medio social hayan determinado, o al menos propiciado, la ejecución de actividades de tráfico de menor relevancia o significación. Se trata, en cualquier caso, de una modalidad de discrecionalidad reglada; por lo que en este caso por lo expuesto y no constando datos que avalen su aplicación, procede la condena en razón del tipo interesado por la acusación.

QUINTO.- Personas criminalmente responsables.- De los citados delitos son responsables en concepto de autores los acusados Cosme y Antonio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, para caa uno de ellos relatados conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el acusado Antonio . Para el acusado Cosme , a tenor del informe presentado por la médica forense, de los documentos que se han aportado se deduce que tiene una larga trayectoria de adicción a la heroína, constando ingresos para desintoxicación en 1995, y que se ha sometido a diversos tratamientos sin éxito, constando que se halla en tratamiento de mantenimiento de metadona desde que esta en prisión, y que tiene declarada por esta razón una invalidez permanente absoluta. Siendo un consumidor habitual. Por todo ello, valorando la gravedad de la adicción consideramos que resulta de aplicación la atenuante del articulo 20.2 en relación al 21.1 del CP , y que la conducta realizada esta relacionada con la obtención de la sustancia estupefaciente y asegurar su financiación mediante la venta, pues su afectación es permanente por la adicción que tiene.

SEPTIMO.- Penalidad.- En cuanto a las penas, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 66 del CP , estimamos que para Cosme , procede imponer la pena de tres años de prisión atendiendo a la aplicación de la atenuante mencionada y por tanto en el tramo del grado mínimo. Así como la multa de 15.000 euros, y el arresto sustitutorio en caso de impago por 30 días, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Para Antonio , no concurriendo circunstancias modificativas procede imponer la pena en el grado mínimo del artículo 368, del CP procede imponer la pena de tres años de prisión, y 125 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas así como la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

OCTAVO.- Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

NOVENO.- Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P . , por lo que deberán hacerse cargo cada uno de ellos de un tercio de las causadas, debiéndose declarar de oficio 1/3 en razón de la absolución de Blas .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Antonio Y Cosme como autores cada un de ellos de un delito consumado contra la salud publica, del art. 368 del CP . en su modalidad de sustancias que causan grave dañó a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para Antonio , y con la concurrencia de la atenuante del art. 20.2 en relación al 20.1 del CP para Cosme . A las penas de:

Antonio a la pena de tres años de prisión, y 125 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas así como la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y el pago de 1/3 de las costas causadas

Cosme la pena de tres años de prisión, multa de 15.000 euros, y el arresto sustitutorio en caso de impago por 30 días, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y al pago de 1/3 de las costas causadas.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Blas del delito contra la salud publica del que venia siendo acusado, DECLARANDO DE OFICIO EL RESTANTE TERCIO DE COSTAS.

Provéase sobre la solvencia de los acusados. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.