Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 51/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 324/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 51/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 57

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, diez de mayo de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 324/2010, por el delito de abandono de menores, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de La Carolina, siendo acusadas Elisa y Piedad cuyas circunstancias constan en la recurrida, siendo apelante Elisa , representada por la Procuradora Sra. Trujillo Banacloche y defendida por la Letrada Sra. Navarro Moreno, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 324/2010 se dictó, en fecha 21 de febrero de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : "Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: Que a las 8.30 horas, del día 11 de Diciembre de 2009, la acusada Elisa llevó a casa de Piedad a sus tres hijas menores, de 9, 7, y 5 años de edad, con motivo del cumpleaños del hijo de esta, marchándose del domicilio entre las 19 y 20 horas dejando a sus hijas en dicho domicilio a cargo de Piedad . Pasadas, unas tres horas sin que Elisa volviera al domicilio a recoger a sus hijas, Piedad comenzó a llamarla al móvil insistentemente, no consiguiendo contactar con Elisa , haciendo Elisa caso omiso a las llamadas, salvo en una ocasión sobre las 23.30 horas, manifestándole Piedad a Elisa , que si no iba a por sus hijas en cinco minutos las echaba a la calle, lo que procedió a realizar aproximadamente a las 23.30 horas, al no personarse Elisa a recoger a sus hijas, quedando las menores solas en las escaleras del bloque hasta que llegaron unos vecinos a las 00.00 horas, que encontraron a las menores con síntomas de frío, sueño y otras necesidades, acogiéndolas en su casa, y procediendo a llamar a la Guardia Civil, que ante tales hechos procedieron a buscar a la madre por la zona, siendo esta encontrada en el Pub Samoa de La Carolina, tomando copas con unos amigos, negándose a acompañar a la Guardia Civil y a atenderles cuando estos le preguntaron por sus hijas, personándose posteriormente Elisa en el Cuartel de la Guardia Civil, interesándose por sus hijas".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Elisa como autora criminalmente responsable de un delito de abandono de menores del artículo 229.2 y 230 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 16 MESES DE PRISIÓN , mas inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, mas costas .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Piedad como autora criminalmente responsable de un delito de abandono de menores del artículo 229.1 y 230 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN , mas inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, mas costas".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Elisa , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a Elisa por un delito de abandono de menores de los arts. 229.1 y 230 CP a la pena de dieciséis meses de prisión, se interpone recurso de apelación por su representación procesal , alegando que fue la otra condenada en tanto guardadora de hecho de sus hijos la única que debe ser condenada por abandono al dejar a sus hijas en al calle, y que, en su caso aquella sólo habría cometido un delito de abandono de familia del art. 226 CP , ya que la madre cumplía con todos su deberes de asistencia y protección para con sus hijas, salvo uno de ellos que incumplió al no recoger a las menores a una hora determinada en casa de la otra condenada.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, al resultar acreditado el abandono con la declaración de la coacusada, y testificales de la Guardia civil y los vecinos que recogieron a las niñas.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alega aplicación indebida del delito de abandono temporal del art. 229.2 en relación con el art. 230 CP , al considerar la recurrente que a lo sumo existió un incumplimiento de los deberes legales de asistencia del art. 226.1 CP .

El aartículo 229 implica un abandono del menor, lo que supone una "deslocalización del menor fuera del área de custodia, lo que lo diferencia de los supuestos del 226 del Código Penal en el que se sanciona el incumplimiento de los deberes más elementales para el cuidado del menor, pero manteniéndolo dentro del área de la guarda maternal".

Como afirma la STS de 12 de septiembre de 2003 : "Entendemos que abandono existe, no sólo cuando se deja a un niño (o incapaz) a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo. Este es el caso ordinario en épocas pasadas cuando era frecuente dejar a un niño recién nacido o de corta edad en cualquier lugar con peligro de no ser atendido. Pero también existe abandono, y este es el caso presente, cuando un menor (o incapaz) no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada. Parece que la primera modalidad se corresponde con la figura del delito instantáneo, mientras que la segunda se comete por acciones u omisiones que se desarrollan en un periodo de tiempo más o menos prolongado".

También la STS de 27 de mayo de 2009 señala: "La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores"... "El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230...".

En orden a delimitar cuándo estamos ante un simple incumplimiento de los deberes de asistencia y cuando la situación pasa a ser abandono, la STS de 12 de julio de 2011 recuerda que la jurisprudencia de la Sala Segunda ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, el abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.

Pero, el art. 229 C.P . castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargadas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual.

Y el art. 226 C.P . hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda.

En el caso de autos, la recurrente omitió su deber de protección y cuidado al dejar que sus tres hijos menores, de nueve, siete y cinco años permanecieran en la calle varias horas, desde las 23,30 hasta las 3,00 horas, tras comunicarle por teléfono la coacusada Piedad , en cuyo domicilio dejó los niños, una vez consiguió que le cogiera el teléfono que si no los recogía a las 23.30 horas los pondría en la calle, continuando en un pub tomando copas hasta que llegó la Guardia civil, avisada por unos vecinos que los encontraron en la escalera con frío y ganas de orinar y los recogieron sobre las 00,00 horas, y localizando los agentes a la madre en un pub sobre las 2,00 horas no atendió sus requerimientos hasta las 2,30 horas que acudió al Cuartel.

De manera consciente omitió los deberes de protección y asistencia, apreciándose ruptura de ese deber de custodia, aun temporal, por la situación de desamparo en que quedaron los menores de tal corta edad, sin ser atendidos en sus necesidades más básicas (abrigo, aseo y sueño) y con el peligro de haber sufrido algún daño en su vida o integridad física en caso de salir a la calle solos.

No nos encontramos, por tanto, ante un simple incumplimiento de los deberes asistenciales del progenitor para con el menor a que se refiere elart. 226 CP, sino de una conducta omisiva, incumplidora de los más elementales deberes de protección, que genera una situación de desamparo relevante para el menor con el consiguiente peligro para el mismo, de ahí pues que como en casos similares se ha resuelto ( SAP Málaga de 30-09-2001 ), ha sido correcta la calificación de los hechos por la Juez Penal y la condena de la hoy recurrente como autora responsable de un delito de abandono temporal de menor por progenitor del art. 230 CP en relación con el art. 229 .2 del mismo texto legal .

TERCERO.- También se alega valoración errónea de la prueba respecto a la autoría de la recurrente.

En orden a la valoración de la prueba en la alzada, es doctrina jurisprudencial acuñada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , pudiéndose mencionar expresamente las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 142/2007 y 167/2008 , que "En relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Esta Sala, recogiendo la doctrina anterior -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 ó la más reciente de 26-01-2010 -, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación y que desde luego no se aprecian en el supuesto de autos.

En definitiva, la apelación ha de ser necesariamente rechazada pues la Magistrada de instancia, en uso de las facultades que le vienen conferidas - SSTS de 3 mayo 1996 , 26 mayo 1998 y 13 noviembre 2.001 , entre otras - fundamentó la condena en la declaración de la coacusada, que manifestó que Elisa dejó los hijos en el cumpleaños de su hijo y tras acabar le hizo numerosas llamadas por teléfono para que los recogiera admitiendo que los dejó en la calle a las 23,30 horas tras hablar con ella y decir que llegaba en unos minutos, lo que fue contradicho por los vecinos que encontraron a los niños, razón por la cual ha sido condenada por el tipo del art. 229.1 CP , las declaraciones de los vecinos del inmueble que llegaron sobre las 00,00 horas y vieron a los niños solos en las escaleras con frío y ganas de orinar, contándoles la niña mayor que Piedad había dicho a su madre por teléfono que si no los recogía a las 23,30 horas los pondría en la calle, por lo que los recogieron permaneciendo en su domicilio hasta las 3,00 horas, y de los agentes de la Guardia civil, quienes tras el aviso comenzaron a buscar a la madre y cuando la localizaron a la madre sobre las 2,00 horas no les atendió haciendo caso omiso de lo que le decían de sus hijos, y siguió en el pub hasta las 2,30 horas que fue al cuartel.

A la vista de la prueba practicada, esta Sala coincide con la Juez a quo en que es suficiente para sustentar la condena por el delito de abandono temporal de menores, por lo que procede la confirmación de la sentencia, debiendo desestimarse el recurso interpuesto.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando e l recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 21 de febrero de 2012, por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 324/2010, debemos confirmar íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.