Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 67/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat (Ponente)

Magistrados:

Don Secundino Alemán Almeida

Don Ignacio Marrero Alemán

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26/6/2012.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Arrecife, seguida por delito contra la Salud Pública, contra D. Jose María , con DNI no NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Crespo Ferrandiz y asistido por el letrado Don Augusto Lorenzo Tejera, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal representado por D.a Yolanda López y dicho acusado, siendo Ponente el magistrado de esta Sala D. Miquel Ángel Parramón i Bregolat, dando fe de lo actuado la Sra. Secretaria Judicial D.a Agustina Ortega Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso penúltimo, del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de 4 anos de prisión y multa de 400 euros, abono de las costas y comiso de la sustancia intervenida y de los efectos aprehendidos, a los que se ha de darse el destino legal.

SEGUNDO: La defensa del acusado referido, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 03.45 horas del día 8/8/2004, a la salida del Centro Comercial Atlántico de Puerto del Carmen (Isla de Lanzarote), el acusado D. Jose María llevaba en su poder una bolsa de plástico con 9 envoltorios de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína y 425 euros repartidos en 3 billetes de 50 euros, 10 billetes de 20 euros, 6 billetes de 10 euros y 3 billetes de 5 euros; el acusado al apercibirse de la presencia en el lugar de efectivos de la policía local de Tías trató de desprenderse de la droga, arrojándola al suelo entre los coches, siendo recuperada por los agentes actuantes.

No consta acreditado que momentos antes de la detención el acusado hubiese vendido en el interior del "Bar Papagayo", sito en el Centro Comercial Atlántico una papelina de cocaína a D. Benigno .

La sustancia remitida por la policía local de Tías, en 11 envoltorios, al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, para su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 4,38 gramos, con una riqueza media de l 45,8% expresada en cocaína base y una valoración en el mercado de 262,3 euros.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa el 8 y el 9 de agosto de 2004 y el 9 de mayo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en la STS Pleno 76/90, de 26 de abril la presunción de inocencia se integra por tres exigencias:

a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) sólo puede entenderse como prueba de cargo la practicada en juicio bajo la inmediación del órgano judicial decisor y obtenida con los principios de publicidad y contradicción, quedando como excepción los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, y

c) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial que la ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

En definitiva, tal presunción en el ámbito del sistema de justicia penal garantiza el derecho del acusado a no ser condenado mientras su culpabilidad no haya quedado establecida más allá de toda duda razonable y tal convencimiento se obtenga de la valoración de pruebas de cargo.

Asimismo, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado en infinidad de ocasiones, (por todas, STC 111/1999, de 14 de Junio , y SSTS 430/1999, de 23 de Marzo y 237/2002, de 18 de Febrero ), que la presunción de inocencia en su calidad de regla de juicio reclama tanto la existencia de elementos probatorios susceptibles de operar en principio como de cargo, como la racional y equilibrada valoración de los mismos, en el conjunto de todos los demás, al objeto de verificar que cuentan con esa calidad y resultan hábiles, por tanto, para fundar una condena.

SEGUNDO: Sentado lo anterior, resulta que en el presente caso se carece de prueba cargo contra el acusado para poderlo considerar autor del delito contra la salud pública por el que se le acusa.

Analizada la prueba practicada el único dato incuestionable incriminatorio contra el sujeto activo es el hallazgo por el equipo policial actuante de la sustancia tóxica referida en los hechos probados, que el acusado llevaba en una bolsa que contenía 9 envoltorios y de la que trató de desprenderse ante la presencia policial, lo cual fue expresamente reconocido por el propio acusado en el acto del juicio, ratificando su declaración en la fase de instrucción, manifestando que la droga la adquirió para su consumo y para el de otras personas para "tomar" en una fiesta para celebrar su reciente paternidad.

Sin que, por el contrario, exista prueba de cargo suficiente para acreditar el acto de trafico también imputado por la representante del Ministerio Fiscal, en el bien entendido que el acusado lo niega rotundamente y las declaraciones de los agentes actuantes de la policía local de Tías que depusieron como testigos en el juicio adolecen de la falta de precisión, contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio.

Así, el agente no NUM002 manifiesta que recuerda vagamente la intervención ; que estaban a unos 10 o 12 metros; que vieron un intercambio de algo e identificaron al vendedor; que no recuerda si identificaron al comprador; y, ni siquiera recuerda si el supuesto vendedor trató de deshacerse de la droga.

Y, el agente no NUM001 manifiesta que recuerda "algo" de la intervención; que estaban a unos 20 o 25 metros; que vieron un pase de droga; que identificaron al supuesto comprador y al supuesto vendedor; que no recuerda si el supuesto vendedor tenía dinero.

Es nuestro parecer que la declaraciones de los agentes actuantes, fuera de la insistencia en la coincidencia de la visualización del intercambio por ambos funcionarios, se muestran discrepantes en el apartado de la distancia desde donde presenciaron la supuesta transacción (de 10 a 12 metros para el agente no NUM002 hasta los 15 a 20 metros del agente no NUM001 ) y son confusas e inseguras en general, no recordando la mayor parte de lo ocurrido, lo que desde luego puede ser perfectamente explicable por tratarse de un operativo ordinario de los muchos que se practican y del transcurso del largo lapso de tiempo desde que ocurrieron los hechos hasta el momento de su declaración (casi 8 anos), pero ello no deja de revelar la endeblez de los testimonios mencionados como prueba de cargo.

A lo que hay que anadir las limitaciones probatorias derivadas de las insufiencias e inconcreciones del atestado policial, en el que no figura la distancia de observación a la que se hallaban los agentes intervinientes en el operativo que presenciaron el intercambio; ni en que parte del local se produjo aquel; ni si el establecimiento estaba lleno de gente o no; y, tampoco que se tomara declaración al supuesto comprador y ni siquiera consta que se levantara la correspondiente acta de aprehensión al mismo de la sustancia estupefaciente decomisada en su poder, con lo que no es que el supuesto comprador de la sustancia no haya declarado en el acto del juicio, es que no lo ha hecho durante todo el curso de la causa y aunque figura identificado en el atestado tampoco consta el acta de aprehensión al mismo de la droga tóxica que presuntamente portaba.

Y, de otro lado, también resulta confuso en el atestado policial tanto lo que respecta a la cantidad de droga aprehendida, como a la persona que se le ocupó el material ilícito, atendido que del atestado se desprende que fueron intervenidas 11 papelinas de, al parecer, cocaína, de los cuales 1 envoltorio estaba en poder del supuesto comprador; 9 envoltorios fueron arrojados por el acusado y luego recuperados; y, 1 envoltorio mas fue decomisado en poder del acusado en el cacheo superficial practicado al mismo después de la detención.

Pues bien, en el acto del juicio los agentes actuantes mas allá de su ratificación genérica del atestado no hicieron la menor referencia a la papelina intervenida en poder del acusado, sino que se limitaron a mencionar solamente a los otros 10 envoltorios decomisados.

Y, del acta de recepción por el laboratorio del Área de Sanidad obrante al folio 36 de autos, consta que todos los envoltorios intervenidos en el atestado policial, en un número total de 11 al parecer, según consta en el mismo, fueron remitidos conjuntamente para su análisis sin especificar su procedencia, de modo que el informe pericial obrante al folio 37 de autos no distingue, lógicamente, el peso y la riqueza de las distintas dosis analizadas, con lo que resulta imposible identificar el origen y en definitiva su atribución.

Llegados a este punto, vemos pues que respecto del presunto acto de tráfico la única prueba existente es el testimonio de los funcionarios de la policía local actuantes que manifiestan que presenciaron el mismo, pero tales testimonios no reúnen a nuestro entender los requisitos exigibles para gozar de plena relevancia probatoria, de un lado, por las razones anteriormente dichas de la inconcreción de su relato; y, de otro lado, por las insuficiencias y lagunas detectadas en el atestado policial y que no fueron debidamente precisadas en la vista oral, donde debían serlo.

Y, respecto de los 9 envoltorios de cocaína sobre los que si queda debidamente acreditado la tenencia por el acusado, no se aprecia evidencia irrefutable e inequívoca de que ello constituya un acto predeterminado al tráfico, habida cuenta que, de un lado, el acusado manifestó, aunque ciertamente sin mayores alegrías probatorias, que era consumidor de la sustancia ocupada y que la droga (cocaína) era para el autoconsumo propio y de otras personas; y, de otro lado, la cantidad de droga supuestamente intervenida no es reveladora por si solo de preordenación al tráfico, si bien hay que puntualizar además que decimos supuestamente porque como también hemos apuntado el único dato que tenemos sobre su peso y pureza media es sobre el total de los 11 envoltorios remitidos y no sobre los 9 que nos ocupan y cuya posesión si imputamos al reo, aunque de todos modos el peso total de 4,38 gramos, con una riqueza media del 45,8%, que figuran en el dictamen, es un dato de suyo por si mismo compatible con la tenencia predestinada al consumo, conforme al criterio general de acopio por 5 días, con un consumo medio diario para la cocaína de entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias de entre 7,5 y 15 gramos, que tiene pacíficamente establecido la doctrina jurisprudencial - STS de 15/11/2007 , por todas -.

La Acusación Pública infiere en su informe la preordenación al tráfico de la droga intervenida en poder del acusado en base a dos datos que son, en primer lugar, que la misma se hallase distribuida en 9 dosis o papelinas; y, en segundo lugar, que también fue intervenido dinero fraccionado en posesión del supuesto vendedor.

Para distinguir la simple tenencia para el consumo de la preordenada al tráfico resultan ciertamente indicios esclarecedores, entre otros, la cantidad de droga intervenida, las modalidades de la posesión, la condición o no de consumidor del poseedor, la actituda adoptada por el reo al producirse la ocupación, la capacidad adquisitiva del acusado, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo al tráfico ilícito - STS de fecha 11/12/2009 , por todas -.

Pues bien, en la hipótesis que enjuiciamos ninguno de tales datos indiciarios nos parecen mínimamente determinantes ni concluyentes porque basta decir, como hemos visto, que la cantidad analizada, que por definición siempre se supone que será superior a la decomisada en poder del acusado, porque recordemos que la enviada al laboratorio incluye tambien la intervenida al supuesto comprador, entra dentro de los parámetros admisibles y previsibles para el consumo; la distribución en 9 envoltorios tampoco es reveladora de nada, porque es apta para la venta inmediata, pero tambien es igualmente propio de la adquisición; el acusado ofrece una explicación bastante convincente sobre la procedencia del dinero intervenido en su poder, por su trabajo como tatuador, que puede ser mas o menos discutible, pero que en cualquier caso no es increíble ni absurda y el dato que el mismo estuviese fraccionado no es decisivo y es mas anecdótico que otra cosa ; y, aunque el reo intenta efectivamente desprenderse de la droga intervenida al apercibirse de la presencia policial a la salida del local, ello no deja de ser una reacción bastante común y natural, propia según ensena la experiencia, no solo de los vendedores de droga, sino también del mero tenedor de la sustancia que tanto busca evitar problemas con la jurisdicción penal como eventuales sanciones administrativas.

En definitiva y concluyendo que lo único que consta son meras sospechas contra el reo que con el paso del tiempo se han ido difuminando y que no se estiman suficientes para desvirtuar la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa penal ha venido y sigue amparando al hasta ahora acusado.

TERCERO: Por ello, procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas ( artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los artículos 2 , 10 , 13 , 15 , 27 , 28 , 33 , 52 , 58 , 61 , 66 al 71 y 127 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás disposiciones de carácter general, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Absolvemos libremente al acusado D. Jose María del delito contra la salud pública por el ha sido acusado, dejando sin efecto cuantos medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.