Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 147/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00057/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

-

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2011 0000646

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000147 /2011-S

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2011

RECURRENTE: Gregorio

Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Letrado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 157/2012

En la ciudad de Pontevedra, a veinte de marzo de dos mil doce.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 147/11 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 38/11, sobre ESTAFA y en el que han sido partes, como apelante, Gregorio , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI y defendido por el Letrado D. JOSE CARLOS HERMELO FERNÁNDEZ y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2011 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Probado y así se declara que el día 31 de mayo de 2007, Gregorio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables por esta causa, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y sin intención de abonarlos, cosa que así ocurrió, concertó con la Entidad mercantil De Madera Madera, sita en Vilaboa, Cangas, Pontevedra, la adquisición de varios muebles por importe total de 11.999 euros, que le fueron entregados e instalados el día 5 de junio de 2007 en el domicilio por él indicado, sito en RUA000 nº NUM000 de Carballo, A Coruña."

SEGUNDO : En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a D. Gregorio , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al abono de las costas del juicio.

En concepto de responsabilidad civil, Gregorio indemnizará a la Entidad De Madera Madera S.L., en la suma de 11.999 euros."

TERCERO : Por la representación procesal de Gregorio , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO : Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO : En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que condena a Gregorio como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión y fija una responsabilidad civil de 11.999 euros a favor de la entidad "De Madera Madera, S.L.", se alza aquél y con invocación de error iuris en cuanto entiende que no concurren, en el caso concreto, los elementos típicos de la estafa, interesa la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO : Atendido el motivo de impugnación y visto el contenido del escrito de recurso, de todos los elementos integrantes del delito de estafa el que en realidad cuestiona el recurrente es el relativo al engaño, alma y núcleo de la estafa, considerando que, en el caso concreto, no hubo un engaño previo o concomitante al tiempo de realizar el negocio jurídico, sino que se trató de una imposibilidad sobrevenida con posterioridad a la conclusión del contrato y, por lo tanto, su actuación debe quedar extramuros del derecho penal e incluida solamente en el ámbito civil.

Siendo el engaño el elemento cuestionado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2006 señala que "... Como decíamos en las sentencias 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación".

El engaño, que ha sido ampliamente analizado por la doctrina del TS, lo ha ido identificando con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27-1-2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4-2-2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo 17 de enero de 1998 , 26 de julio de 2000 y 2 de marzo de 2000 )

De otro lado, y en cuanto a la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal, el TS ha venido declarando de manera reiterada (Sentencias de 24 marzo 1992 EDJ1992/2866 , 27 septiembre 1991 EDJ1991/9047 y 28 junio 1983 EDJ1983/3875 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 EDJ1992/2869) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 EDJ1992/2869 y 1 abril 1985 EDJ1985/1976, entre otras muchas). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende ( SSTS de 26 de mayo de 1.998 EDJ1998/5864 y de 12 de julio de 2.001 EDJ2001/30925 ATS de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS de 27 de febrero de 2.001 EDJ2001/30925 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

Señala la STS de 6 de julio de 1.999 EDJ1999/13853 que "a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño...".

Y, todo esto es precisamente lo que ocurrió en el caso concreto. De la propia declaración del recurrente en sede plenaria y de las testificales de la persona con la que contrató en el establecimiento mercantil y de los montadores que acudieron al domicilio a servir la mercancía y montarle el dormitorio, se desprende con meridiana claridad que ya, desde el primer momento en el que acude al establecimiento a interesarse por un dormitorio, el recurrente no tenía ninguna intención de abonar el precio del mobiliario que pensaba adquirir, desplegando una actitud de seriedad y apariencia de solvencia que en ningún momento anterior a la entrega de la mercancía hizo sospechar a la vendedora que la contraparte no iba a cumplir con su contraprestación. De otro modo no se explica que, habiendo convenido que el pago del precio se haría en el domicilio del recurrente, al contado y con entrega a los montadores el día que se sirviera la mercancía y una vez instalada, el comprador no dispusiera ya del dinero que tenía que entregar, siendo lo normal en los usos y costumbres sociales, que las gestiones con su banco para obtener el dinero de su cuenta bancaria, las hubiera realizado con anterioridad, sobre todo, porque sabía cuando iba a ser servida la mercancía adquirida, y no que, una vez instalado el mobiliario en su domicilio, acuda al banco seguido de los montadores y les indique, tras una pretendida gestión, que no le pueden entregar tanta cantidad de dinero en el momento. Además, ha de tenerse en cuenta otra circunstancia, ya que al margen de lo que ahora se sostiene en el recurso, el acusado, hoy recurrente, siempre ha afirmado que abonó el precio del dormitorio, amparándose para ello en un albarán de entrega de mercancía en el que figura la expresión "pagado", sin más especificaciones de lugar, fecha o firmas, lo que viene a constituir un indicio más de la falta de verdad que ha guiado toda su actuación desde antes, incluso, de formalizar el contrato.

En definitiva y como dice el TS en la última de las sentencias citadas (6 de julio de 1999 ), esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el "engaño bastante" requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.

Todo lo hasta aquí expuesto nos lleva, pues, a rechazar el recurso y confirmar en su integridad la resolución recurrida.

ULTIMO : De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui, en nombre y representación de Gregorio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 38/2011, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.