Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 36/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª / 1.Atala

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-09/049193

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.37.2-2009/0049193

Rollo penal / Penaleko erroilu 36/2011 - 1

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000 ER NUM001 - NUM002 - NUM000 ER

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: contra la salud publica / osasun publikoaren aurkako

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 Epait. (Bilbo)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Penaleko erroilu 9/2010

Contra / Noren aurka: Juan

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 57/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA (Ponente)

D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de junio de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal 36/11, Procedimiento Abreviado 9/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao (Bizkaia), por un delito contra la salud pública, contra el acusado Juan , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau el 1 de enero de 1984 representado por la Procuradora Dña. Rosa Aday Mendizabal y asistido del Letrado D. Jose Luis López Arias y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Comisaría de la Policía Municipal de Bilbao fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado en el que fue acusado Juan .

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 12 de junio de 2012 a las 9:45 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de venta en sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 legal, de los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 714 euros y abono de las costas procesales.

CUARTO.-La defensa solicitó en la 4ª alternativa/ 21-6º CP, párrafo 2º art 368 C.P .; en la 5ª: 6 meses o 18 meses de prisión en su caso y solicitó la libre absolución.

El acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en España al momento de los hechos, el día 1 de octubre de 2009 sobre las 12,30 horas, se encontraba en la calle cortes de Bilbao, cuando recibió de otra persona un billete de 10 euros, haciendo le entrega a continuación a esta de una bolita de plástico de color verde que llevaba oculta en su boca. Esta bolita, que fue posteriormente ocupada por los agentes de la PM de Bilbao, contenía 0,348 gramos de heroína con un 0,9% de riqueza expresada en diacetilmorfina base. El acusado se introdujo a continuación en le Bar Fleming e intentó entregar el dinero a otra persona, que ya ha sido juzgada en los presentes autos.

La heroína es una sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

EL precio de una dosis de heroína como la transmitida, en momento de los hechos y en el mercado ilícito, era de 40 euros aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO.-A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio la Sala considera que, valorando en conciencia la actividad probatoria de cargo, han resultado probados los elementos precisos para entender cometido el delito imputado por el Ministerio Fiscal. Si bien el acusado niega los hechos en cuanto a la transmisión de la sustancias estupefacientes, sin embargo queda acreditado que la sustancia intervenida se transmitió por el acusado a cambio de dinero. Así se desprende de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que participaron en la operación. En concreto el agente 674 indicó que 'una persona negra se juntó con otra y que el acusado recibió dinero y a cambio entregó una bolita que se sacó de la boca. Que recibió un billete de color rojo, que luego resulto ser de 10 euros'. Ante las dudas sobre tal observación el agente señaló con absoluta seguridad que vio esa transacción a 10 ó 15 pasos y que conocía al comprador porque habían tenido otras actuaciones con él. En este mismo sentido se manifestó el agente 127 que junto con el anterior presenció la transacción y siguió al comprador, ocupándole la bolsita con la sustancia que resultó ser heroína, con la cantidad y riqueza que se ha hecho constar en el relato fáctico. Finalmente, el agente 1034 señaló en el juicio que siguieron al acusado y le cachearon, ocupándole más de 150 euros, señalando también que pudo ver la transacción al igual que sus compañeros y ratificó que el acusado se sacó la bolsita de la boca.

En nuestra opinión el testimonio de los agentes es merecedor de plena credibilidad, a lo que se une la circunstancia de haber actuado los testigos en ejercicio de sus funciones, sin que se haya acreditado ninguna clase de móvil espurio.

Añadiremos que no es obstáculo para llegar a esta conclusión la versión ofrecida por el testigo Sr. Jesús Luis , comprador de la sustancia, puesto que compareció a juicio y se refirió a una secuencia de hechos que se ha revelado falsa, y que puede atribuirse a un deficiente recuerdo de lo ocurrido. Indicó que tanto él como el acusado son consumidores, que compraron ambos la sustancia y fueron a fumarla juntos a un sitio, precisando que esto ha ocurrido una sola vez.

Esta versión decimos que se ha revelado falsa porque no es cierto que tras la compra ambos fueran a fumar juntos, puesto que hay sobrada prueba de que la intervención policial se produjo de inmediato y de que en ella se ocupó la sustancia en cuestión, por lo que es imposible que la sustancia llegara a ser consumida.

En consecuencia, existe prueba suficiente para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia en lo que concierne a la venta del envoltorio de heroína por parte del acusado, lo que constituye un acto típico de transmisión de sustancias estupefacientes de los que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a al salud de los art. 368 , 374 y 377 del CP . Concurre como veremos el subtipo atenuado del art. 368,2º CP .

Queda acreditada la actuación de venta de sustancias por lo declarado por los agentes de la Policía Municipal, como hemos expuesto, y en cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad Exterior según consta a los folios 63 y 64 de las actuaciones, sin que llegara a practicarse la ratificación de este informe en el juico por expresa renuncia del letrado de la defensa.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitaba la defensa en su escrito que se aplicara la eximente completa, o la incompleta de estado de necesidad del art. 20,5º CP . Esta Sala no acierta a comprender, y desde luego no fue explicado por la defensa, cuál es el fundamento de la apreciación de esta circunstancia. El estado de necesidad según nos recuerda, entre otras, la STS de 26 de octubre de 2011 , 'supone siempre la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como un situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.' Ya decimos que la Sala no entiende la razón de aplicar esta figura en el caso que nos ocupa.

En cuanto a la supuesta adicción de Juan a sustancias tóxicas y la influencia que ello pudo tener en su capacidad volitiva al momento de los hechos, no consta en modo alguno que el acusado fuera adicto a sustancias tóxicas al tiempo de los hechos. Consta que fue reconocido casi un año después de los hechos por el medico forense y éste detecta consumo reciente de heroína, y consta que posteriormente ha iniciado un tratamiento en Etorkintza entre febrero y diciembre de 2011. En opinión de la Sala esta documentación acredita un consumo en el año 2011 y un claro intento del acusado para superar el mismo. Pero no acredita que al momento de los hechos existiera adicción a ninguna sustancia y que ello afectara a su capacidad volitiva para el delito de que se trata.

Finalmente, el letrado de la defensa solicitó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Sin embargo, la Sala considera que tampoco debe ser apreciada y ello por la interpretación que la jurisprudencia viene haciendo de esa circunstancia, que debe llevar consigo un análisis de la propia actuación del inculpado en relación con la duración del proceso (así se refleja en la actualidad expresamente en el nuevo art. 21,6º del CP ). Y en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que se han producido paralizaciones del procedimiento (que bien puede decirse que estaba finalizado en cuanto a su instrucción en marzo de 2010, con el auto de apertura del juicio oral), todas ellas se han debido a la situación de falta de localización provocada por los dos acusados. Esta situación ha requerido la práctica de numerosas y reiteradas gestiones policiales para la localización bien de alguno de ellos o bien de ambos acusados, hasta el punto de que sus conductas tuvieron que ser juzgadas por separado ante la situación de rebeldía del acusado a quien nos referimos en esta sentencia. Y no es de recibo señalar que en otros procedimientos sí se conoció el nuevo domicilio del acusado Sr. Juan . El acusado al inicio del procedimiento fue notificado de la resolución que acordaba su libertad provisional por estos hechos y se le apercibió de que debía notificar cualquier cambio de domicilio que experimentara, siendo plenamente consciente de la pendencia de este procedimiento penal que le afectaba. Si es cierto que cambió de domicilio durante este tiempo, es también cierto que nada comunicó al juzgado y por lo tanto no hizo esfuerzo alguno por permitir su localización a efectos de completarse el trámite de la presente causa. Bien al contrario, consta que en junio de 2011, en una de las actuaciones de averiguación de domicilio practicadas por la Policía facilitó un domicilio en la calle Bailén, que o bien no era correcto, o bien ha vuelto a cambiar sin comunicación alguna, siendo uno distinto el que facilitó en sede de esta Audiencia su letrado y que permitió finalmente la celebración del juico oral. Entendemos por ello que no existiendo paralizaciones injustificadas debe rechazarse la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada.

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, esta Sala considera que debe partirse de la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 368,2º CP según la nueva redacción dada al texto penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Considera la Sala que en casos como el que hoy nos ocupa, en que estamos ante una transacción de una única dosis y se trata de cantidades ciertamente moderadas, es cuando puede apreciarse una 'escasa entidad del hecho' que sea merecedora de la reducción de la pena en un grado. Nos basamos para ello en razones de proporcionalidad de la pena considerando que estos casos suponen el escalón último de las conductas de transmisión de sustancias estupefacientes y que por ello, y aunque no se cuestiona la gravedad de toda clase de actos favorecedores del tráfico, merecen una respuesta penal más ajustada a su entidad real. A tal efecto nos parece oportuno recordar (con la STS de 9 de junio de 2010 entre otras) que el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en su conocido Acuerdo de fecha 25 de octubre de 2005, ya se refería a la 'Conveniencia de modificar la redacción del actual art. 368 C.P .', y en tal sentido acordó que 'Cuando se trate de cantidades módicaslas penas deberían ser de seis meses a dos años de prisión cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años si se trata de sustancias que sí causan grave daño a la salud'. Y que fue igualmente tal acuerdo el que aprobó una propuesta alternativa a la anterior al solicitar que se añadiera un segundo párrafo al actual art. 368 C.P ., con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Este criterio ha sido ya plasmado en varias sentencias recientes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como la de 7 de abril de 2011 ó 19 de mayo de 2011 .

Entendemos por ello, que de acuerdo con el criterio expuesto el caso que hoy analizamos merece la aplicación del subtipo atenuado, dado que se trata de una venta aislada y de escasa concentración de sustancia tóxica, y el acusado carece de antecedentes penales, lo que nos sitúa en una pena que va de año y seis meses a tres años.

Y de conformidad con lo establecido en el art. 66,3º CP y dadas las circunstancias expuestos entendemos que la pena debe ser impuesta en la duración mínima prevista por el tipo penal de 18 meses de prisión.

Por lo que respecta a la multa procede fijar su importe en 40 euros considerado el valor de las sustancia incautada y la ganancia que el acusado hubiera podido obtener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 CP .

Procede igualmente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como el dinero intervenido a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

No nos pronunciaremos sin embargo respecto a la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal, quedando esta cuestión para la fase de ejecución de sentencia con arreglo a lo dispuesto en el art. 89,1 , 2º del CP .

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 40 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

En ejecución de sentencia se decidirá sobre la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.