Sentencia Penal Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 29/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00057/2013

Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197268 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº: 29/2013

Órgano de Procedencia:............. Juzgado de Instrucción de villaviciosa

Procedimiento de Origen:............ PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/2013

SENTENCIA

Presidente:......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

vistos, en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 11 de 2013 del Juzgado de Instrucción de Villaviciosa, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 29/2013, sobre delito contra la salud pública, contra Hipolito , mayor de edad,soltero, estudiante, nacido el NUM000 - 1993 en Gijón, hijo de Olegario y Josefa , con D.N.I.: NUM001 con domicilio en Villaviciosa CALLE000 , NUM002 - NUM003 Gijón, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa en la que no estuvo privado de ella ningún día, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña Ana María Cases García, y defendido por el Letrado Don Pedro Fanjul García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscaly Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Pallicer Mercadal, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Durante los días 18 de septiembre y 16 y 25 de octubre de 2013 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de estas actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368-inciso primero del Código Penal reputando como autor responsable del mismo al acusado Hipolito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 3.200 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de arresto sustitutorio por cada cien euros impagados, accesorias legales, costas y comiso de las sustancias intervenidas.

TERCERO.-La defensa del acusado Hipolito en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado con los restantes pronunciamientos favorables por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal; y de forma subsidiaria en caso de que se considerase que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública debe aplicarse la eximente completa o la incompleta de drogadicción.

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 13:30 horas del día 11 de abril de 2012, en el registro efectuado por los agentes de la Guardia Civil en el domicilio del acusado Hipolito sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Villaviciosa se intervinieron 12 plantas de cannabis sativa en macetas, una caja de cartón que contenía hojas secas de cannabis sativa, un tarro de cristal con cogollos de cannabis sativa, con un peso total de 327,88 gramos, y riqueza en THC de 18,7%, con un valor de 1.531,199€, así como dos paquetes de plástico con 0,23 gramos de ketamina, de la que la OCNE no emite valoración, sólo el precio indicativo de entre 40 y 50 euros el gramo, y 0,12 gramos de MDMA con riqueza en anfetamina base de 73,0%, con un precio de 0,513 euros, un ventilador negro para el secado de ramas, un molino manual para picar marihuana de los denominados 'Grinder', bolsas de envasado de cierre rápido de las utilizadas habitualmente para la distribución de cogollos de cannabis sativa, una balanza de precisión, un termómetro, unas tijeras de podar y varias notas manuscritas con nombres y números; también hallaron en el domicilio, un armario de plástico de grandes dimensiones destinado al cultivo 'Indoor' de plantas de marihuana, en el que se encontraba instalado un ventilador con tubo metálico flexible conectado con el exterior de la vivienda, un extractor de aire, una lámpara y una unidad de control de humedad. El cannabis incautado estaba destinado al comercio ilícito.

El acusado carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal considera que no ha quedado acreditado que nos encontremos ante un delito contra la salud pública relativo al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ( Art. 368 inciso primero del Código Penal ), sino que únicamente los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud ( Art. 368 inciso segundo del Código Penal ), pues pese a la prueba practicada y atendiendo a los escasos indicios y demás circunstancias concurrentes no se puede llegar a un convencimiento pleno sobre el destino que el acusado pensaba dar a los 0,23 gramos de ketamina, y a los 0,12 gramos de MDMA, es decir, subsiste en el Tribunal una duda razonable acerca del hecho de que la tenencia de dichas drogas estuviese preordenada al tráfico.

En el presente caso, pese a constatar el dato objetivo de la aprehensión de la sustancia ante aludida y los resultados de los análisis de las mismas, del resto de la prueba practicada encaminada a acreditar la intencionalidad de dicha posesión, no cabe deducir una finalidad de venta o distribución de ketamina y MDMA entre terceros.

En primer lugar porque ningún acto concreto de esta posible venta o distribución se ha acreditado fehacientemente, ya que ni los agentes intervinientes vieron ni presenciaron intercambio alguno ni de droga ni de dinero, ni este puede deducirse, ni de las exiguas cantidades intervenidas, ni de ningún otro acto, indicio o dato.

A lo anterior hay que añadir que ha resultado acreditado por el dictamen forense obrante al folio 174 de los autos y ratificado y ampliado en el acto de la vista por dicho profesional, que el acusado al tiempo de ocurrir los hechos era consumidor aunque muy ocasional de cocaina y ketamina, lo que unido a la escasa cantidad de estas droga ocupadas y a la total ausencia de pruebas sobre el acto de la venta o intercambio de dichas sustancias nos obliga a concluir que no se puede descartar que nos encontremos ante una posesión para el propio consumo, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reoprocede decretar la libre absolución del mismo en relación al delito del artículo 368 inciso primero del Código Penal .

SEGUNDO.- A distinta solución se llega no obstante en relación al cannabis intervenido en el que de entrada, se cuenta con dos datos significativos. En primer lugar, el hecho acreditado de la posesión por parte del acusado en su domicilio de una autentica plantación en toda regla de doce plantas de marihuana en la que no faltaba elemento alguno, no solo para el desarrollo, recolección, secado, picadura etc. de las plantas de marihuana, sino también para la posterior elaboración del producto y su distribución entre terceros (balanzas de precisión, bolsas de plástico de envasado con cierre instantáneo, etc.).

Sin negar que parte de la marihuana aprehendida pudiera venir destinada al consumo personal del acusado al que es adicto, concurren en este caso indicios plurales de que también parte de ella o toda, estaba predestinada al tráfico y distribución entre terceros. En primer lugar por la cantidad aprehendida que excede con mucho las dosis o necesidades de un consumo de cinco o seis días que en el caso del acusado era de 10 gramos diarios según el mismo reconoció. En este caso hay que recordar que se ocupó una cantidad de 327,88 gramos de marihuana, que es el resultado final de la elaboración de las doce plantas intervenidas que inicialmente, sin raíces ni tallos arrojaron un peso de 3,1 kilogramos ( folio 36) . Lógicamente la inspección de farmacia que realizó el análisis siguió los protocolos necesarios recomendados por los organismos internacionales de las O.N.U y el dictamen emitido que así lo especifica, ratificado en el acto de la vista por la perito Doña Camila , se refiere al estupefaciente final resultante, que pese a los esfuerzo del Sr. Letrado de la Defensa elucubrando sobre el grado de humedad o sexo de las plantas y sus condiciones de aptitud, coincide nada menos que con la misma cantidad que el propio acusado declaró que pensaba obtener de la plantación, a saber, unos trescientos gramos ( declaración obrante al folio 85).

Finalmente contamos también con otros datos e indicios que corroboran la tesis que se mantiene, pues además de la plantación intervenida en condiciones optimas, se intervinieron otros elementos que apuntan a la distribución entre terceros tales como son la tenencia de bolsitas con cierre rápido y las notas manuscritas con anotaciones de nombres de personas y números de 5, 10, 20 que sin duda se corresponden con los gramos solicitados o suministrados por lo que como se ha expuesto, consideramos que la tenencia de marihuana para su distribución entre terceros resulta suficientemente probada.

TERCERO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta ni incompleta de los artículos 20-2 y 21-1 del Código Penal pues, únicamente está acreditado que el acusado es consumidor de marihuana y muy ocasionalmente de cocaina y ketamina, pero la forense que lo examinó no apreció ningún signo provocvado por la intoxicación o la abstinencia de ninguna droga por lo que no existe prueba alguna de que actuara a causa de su adicción al cannabis u otras sustancias, con el resultado de anular o disminuír sensiblemente su capacidad culpabilística por lo que ante la total falta de prueba, no cabe apreciar la eximente ni la atenuante alegadas.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, a la vista de todo lo anterior procede imponer al acusado la pena de Un año de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la, y multa de 1.600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada 50 euros impagados.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales deben imponerse al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosal acusado Hipolito del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del que venía siendo acusado.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hipolito ,como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada 50 euros impagados, y pago de costas.

Se decreta el comiso de las sustancias y efectos intervenidos a las que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de octubre de dos mil trece.