Sentencia Penal Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 176/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00057/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0312513

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000176 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000189 /2011

RECURRENTE: Epifanio

Procurador/a: JOSE IBORRA IBAÑEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

NÚM. 5 7 / 1 3

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado que por delito de impago de pensiones se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, bajo el núm. 189/11, contra D. Epifanio , representado por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y defendido por el Letrado D. José Antonio Saorín Morote, habiendo sido partes en esta alzada el condenado, que lo hace como apelante, y doña Lidia , representada por el Procurador D. José María Sarabia Bermejo y defendida por D. Jose Francisco , y el Ministerio Fiscal, como apelados. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 13 de febrero de 2012 , sentando como hechos probados los siguientes: 'ÚNICO.- El acusado, Epifanio , nacido el NUM000 -1954 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, por sentencia de separación de fecha 1 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Molina de Segura , que devino firme al ser confirmada en apelación por sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2004, quedó obligado a pagar a su esposa, Lidia , 400 € mensuales en concepto de alimentos para los dos hijos comunes (200 euros por cada uno de los hijos entonces menores de edad, Ángel y Rubén). Desde la fecha de la sentencia el acusado no satisfizo absolutamente nada hasta septiembre de 2008, en que ingresó 300 euros, habiendo incumplido su obligación, pudiendo hacerlo, con desprecio de lo acordado judicialmente. Desde entonces ha ingresado en la cuenta designada las siguientes cantidades: en el año 2008, sólo 200 euros en los meses de noviembre y diciembre, no abonando nada en octubre de ese año; en el año 2009, no abonó absolutamente nada los meses de marzo, junio, julio, septiembre y noviembre, habiendo abonado 200 euros en los meses de enero, febrero, abril, agosto y diciembre, 600 euros el mes de julio y 400 euros el mes de octubre; en el año 2010, no ha abonado absolutamente nada los meses de febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre, habiendo satisfecho sólo 200 euros los meses de enero, abril, junio, agosto, octubre y diciembre; por fin, en el año 2011, no abonó absolutamente nada los meses de abril, mayo, junio, agosto, octubre y noviembre, habiendo satisfecho 200 euros los meses de enero, febrero, marzo, julio y diciembre y 100 euros el mes de septiembre. El hijo común Ángel adquirió la mayoría de edad el día 2 de agosto de 2005, sin que reclame nada por estos hechos'.

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Epifanio como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice a Dª Lidia en la cantidad de 17.800 euros y con imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el oportuno Rollo bajo el núm. 176/12, señalándose para el día 21 de los corrientes su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1 y 3 CP , apoyándose fundamentalmente en la documental ( sentencia de separación de 1 de septiembre de 2003 ), que impone a aquél la obligación de pagar mensualmente 200 euros para cada uno de sus dos hijos, y en sus propias manifestaciones, en las que reconoce que no abonó nada desde aquella fecha hasta septiembre de 2008 y, desde entonces, ha hecho pagos parciales y limitados. Así mismo, la resolución descarta la tesis del acusado de que el impago hasta septiembre de 2008 obedeciese a un pacto verbal con la acreedora en cuya virtud las pensiones se habrían compensado con los frutos por ella obtenidos de una de las fincas que el matrimonio cultivaba antes de la ruptura, luego vendida por ella, por varias razones: a) que el Tribunal Supremo ya sentó que se trata de una deuda que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor; b) que la deuda alimenticia no es compensable conforme al art. 151 Código civil ; c) por falta de pruebas, la perjudicada lo niega y el hijo que la confirma no es creíble por la animadversión que profesa a aquélla, unido a la ausencia de cualquier corroboración periférica; d) es sumamente raro que desde el principio deje de acatar la sentencia civil y luego llegue a un pacto por unos frutos que precisamente provienen de un bien privativo de ella; f) tampoco se ha acreditado las inversiones pecuniarias que se hicieron en la finca para mejorar su productividad, concepto que, según el condenado, generó el crédito compensable, no constando nada en autos sobre los rendimientos de la finca ni las aludidas mejoras o inversiones.

Frente a ello, denuncia el condenado ante esta alzada error en la valoración de la prueba e infracción del in dubio pro reo. Aduce que se dan pruebas bastantes para entender acreditado el aludido pacto verbal que excluiría el dolo del tipo penal por el que se le sanciona. Señala como tales sus propias manifestaciones, vertidas en el procedimiento civil previo de separación, cuando afirmó que 'la finca se la ha dejado a su mujer e hijos para comer'; el hecho de que ella dejase transcurrir cuatro años sin interponer reclamación alguna, hasta el punto de tener que acudir a la ayuda de la Cruz Roja, máxime cuando ella admitió que tuvo que vender la finca para dar de comer a sus hijos y él poseía una situación económica más boyante que la actual, debiéndose la animadversión entre hijos y madre, no a que ésta no les diera dinero alguno por la venta de la finca, como ella sostiene, sino a que no continuara con su explotación; que doña Lidia sigue cultivando las fincas que no ha podido vender por ser de carácter ganancial, sin que el apelante haya reclamado nada, ni la liquidación de la sociedad de gananciales ni la administración de todas las fincas (y no sólo de la vendida, como erróneamente afirma la sentencia): todas las explotaciones, tanto la privativa enajenada como la ganancial, fueron mejoradas y puestas en producción con recursos gananciales, dotándolas de electricidad y una balsa, roturándolas y plantando árboles; la madre ha incurrido en numerosas contradicciones, como la dicha de no reclamar al marido y sin embargo ir a pedir a la Cruz Roja, que reclame cuando ya ha vendido la finca y no necesita dinero (había cobrado aquélla y el hijo mayor percibe ingresos para mantenerse), o que no acepte que uno de los puntos a discutir fue precisamente la explotación de las fincas de la familia, en la que ella continuó. Por último, sostiene el apelante que se cumplen los requisitos de los arts. 1.196.1 º y 151 Código civil .

El alegato no puede prosperar. El recurrente se limita a proponer una convicción probatoria acorde con sus intereses exculpatorios y eso, en el estado actual de la jurisprudencia, no es bastante para obtener la pretendida revocación. En sede de apelación las facultades revisoras del Tribunal ad quemestán seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso sólo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

Al respecto, el Magistrado a quo ha hecho un juicio de credibilidad cabal y exhaustivo, que ha de darse aquí por reproducido, y que evidencia un juicio de razonabilidad coherente, sensato y ajustado a dichas máximas. Además, mientras que no es extraño que la mujer acreedora de la pensión alimenticia deje años sin reclamar ésta al deudor mientras cuenta con emolumentos (a veces incluso sin ellos), sí lo es que el pacto verbal invocado no sólo no se haya documentado, pese a su importancia económica, sino que no haya dejado ni una sola evidencia objetiva durante tanto tiempo cuando lo natural, conforme a las reglas de la experiencia, es que queden. El deudor no ha acreditado que la denunciante continuara en la explotación de los bienes y, especialmente, que éstos fueron de carácter ganancial, tampoco esas importantes inversiones, el origen -privativo o ganancial- del dinero con que se hicieron, y su cuantía. En definitiva, se pretende acreditar un pacto por la simple testifical de unos hijos enemistados con su madre y la pasividad de ésta cuando de suyo debió documentarse, amén de que, por su naturaleza, antecedentes y significación debió dejar una extensa estela de indicios ajenos a la manipulación de las partes.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación, se invoca la condición de perseguibilidad del art. 228 CP , la falta de legitimación de la madre para formular la denuncia por las prestaciones alimenticias que correspondían a su hijo Ángel que, cuando se interpone aquélla, era mayor de edad, estimando el recurrente que no cabe se le otorguen las pensiones devengadas con anterioridad, cuando todavía era menor de edad, como erróneamente habría hecho el Juzgado a quo. El alegato se estimará.

Sobre este particular concurre controversia en el seno de las distintas Audiencias Provinciales y dentro incluso de la de Murcia. Así, la Sección 2ª, en sentencia núm. 178/10, de 11 de octubre , de las que ha sido Ponente el mismo Magistrado que ahora redacta esta resolución (Ilmo. Sr. D. Álvaro Castaño), afirmó que 'el cónyuge a quien la sentencia judicial de familia le encomienda el cuidado y tenencia de los hijos es el legitimado para interponer la denuncia, no perdiendo tal cualidad cuando el hijo adquiere la mayoría de edad, aunque a partir de entonces también pueda ostentarla éste.

El art. 228 otorga legitimación activa a 'la persona agraviada o a su representante legal', utilizando una fórmula amplia que ha de concretarse en el titular del bien jurídico protegido por la norma, que en lo que aquí concierne, es principalmente la protección de la familia y la seguridad personal de los miembros económicamente más débiles de ésta. El progenitor custodio es el titular del derecho reconocido en la sentencia civil incumplida. Sobre él recae directamente la obligación de prestar a los hijos, incluso a los mayores de edad que continúan conviviendo en el domicilio familiar, los alimentos necesarios para el sustento, habitación, vestido, estudios y salud. Es evidente que el impago por parte del otro progenitor le afecta y perjudica. No es cabal imponerle tales deberes asistenciales y, sin embargo, dejar en manos del hijo mayor de edad el poder de decidir si se persigue o no criminalmente al incumplidor. En este contexto, el padre custodio resulta más lesionado incluso que el propio hijo afectado, pues mientras que el deudor no paga las prestaciones, el custodio ha de sustituirle en esa tarea, viéndose obligado a detraer recursos propios para abarcar aquella otra parte de las necesidades de los hijos que cubría la pensión impagada.

La anterior opinión enraíza directamente con la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a propósito del art. 93, segundo párrafo, del Código civil , que insiste en que el acreedor de las pensiones alimenticias de los hijos menores de edad, y de los mayores que se encuentran en el caso del citado precepto, es el progenitor con el que aquéllos conviven, mientras que los hijos son sólo beneficiarios de los alimentos, hasta el punto de que ni siquiera se les admite como parte en el proceso matrimonial. La solución es lógica, pues es él quien debe procurar y sufragar todas las atenciones que aquéllos requieren (vivienda, colegio, vestido, alimentos, etc.), es quien administra y organiza la economía y la vida domésticas y es quien, en principio, responde personalmente frente a terceros de las obligaciones que por ello contraiga.

Pero es más, dada la amplitud del concepto 'agraviado' que utiliza el art. 228 del Código penal , tampoco existe dificultad que esa legitimación se extienda acumulativamente a los hijos mayores de edad en cuanto beneficiarios de la pensión alimenticia no pagada, incluso en el supuesto de que estén en el caso del art. 93, segundo párrafo, del Código civil , en la medida en que la lesión del bien jurídico también les afecta a ellos, que son la parte más débil de la relación familiar y los destinatarios últimos de la prestación alimenticia.

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la AP de Córdoba de 23 de marzo de 2010 al decir:

'Este Tribunal es consciente de que esta cuestión se resuelve de forma distinta por la jurisprudencia, y que existe un importante número de resoluciones que niegan esa legitimación activa al progenitor custodio cuando al tiempo de la denuncia el hijo en nombre de quien reclama ya es mayor de edad. Incluso esta Audiencia Provincial, su Sección 3º, se ha pronunciado en este sentido en Sentencia de 28 de julio de 2008, partiendo de una noción restrictiva del término 'agraviado', que diferencia de la calidad de 'perjudicado', limitando aquel concepto al sujeto titular del bien jurídico protegido por el tipo sobre el que directamente recae la acción delictiva, por lo que ese óbice de procedibilidad sólo puede ser salvado por la denuncia del beneficiario de la prestación si ya ha alcanzado la mayoría de edad.

Este Tribunal entiende que existe posibilidad legal de reclamación por el progenitor custodio en relación a los hijos mayores de edad, al tratarse de prestaciones derivadas de las cargas del matrimonio, cuyo titular instrumental es el cónyuge a cuyo cargo conviven los hijos mayores, más cuando la pensión no es percibida directamente por éstos, sino por el padre o madre con quien conviven.

Recientemente esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la Sentencia núm. 340/2009, de 23 de diciembre , en cuyo fundamento jurídico segundo se argumenta a favor de esa legitimación de la madre para interponer denuncia en nombre de su hijo dependiente económicamente, aunque éste hubiese alcanzado la mayoría de edad a la fecha de la misma: 'Sin embargo, por lo que a éste respecta, la Sala entiende que el concepto de persona agraviada por este tipo de delitos no queda circunscrito al mero titular de la pensión establecida, sino que, en función de las particulares circunstancias concurrentes puede serlo también el progenitor que, teniéndolo en su compañía por no haber alcanzado independencia económica, sufre las consecuencias del mismo no sólo desde el punto de vista pecuniario, sino por el especial agravio que supone hacer frente en soledad al sostenimiento de la prole sin el auxilio del sujeto activo de la infracción.

En efecto, dice el artículo 228 del Código Penal que los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Según el diccionario de la Real Academia, agraviar consiste en hace agravio o rendir, agravar o apesadumbrar, y resulta claro que la omisión del deber de atender a los hijos no sólo obliga a adelantar al cumplidor los medios que su alimento, vestido, educación y habitación requieran sino que es susceptible de causar los sentimientos derivados de los verbos que la definición académica utiliza para describir el concepto de agravio, máxime cuando, como es el caso, además del hijo mayor dependiente económicamente, la madre querellante se ve en la necesidad de sacar a sus hijos adelante en la ignominiosa situación causada por la inhibición del acusado, consciente de que uno de ellos padece una minusvalía que requiere de un mayor auxilio económico y afectivo.'

Frente a la anterior solución, la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial de Murcia se ha pronunciado en sentido contrario, del que son exponentes las sentencias 67/10, de 24 de marzo , y 92/10, de 22 de abril (Ponente en ambas Ilmo. Sr. D. Juan del Olmo). La postura de las Audiencias que niegan legitimación al progenitor cuando los alimentos impagados corresponden a un hijo que ha adquirido la mayoría de edad, viene resumida en la sentencia de la AP Tarragona de 24 de mayo de 2007 :

'Esta Sala, sobre la cuestión planteada, es decir, sobre la legitimación del padre o madre para iniciar el procedimiento penal por impago de pensiones alimenticias en favor de los hijos cuanto éstos son mayores de edad, ha declarado, en reciente sentencia de fecha 4 de enero de 2007 , que la extensión de la consideración de persona agraviada a otra diferente a la que directamente tiene reconocido el derecho de percepción de alimentos, no deja de ser una interpretación extensiva y contraria al reo, que no posee apoyatura legal alguna. Cierto es que el artículo 93 del Código Civil faculta al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos para interesar la fijación de una pensión, supuesto en el que se incluyen también los mayores de edad, y que normalmente la falta de abono de la pensión alimenticia perjudica al cónyuge que posea la custodia cuando el hijo carece de recursos propios, pero también lo es que ello no permite variar o ampliar la naturaleza del concepto de persona agraviada y que la reparación de los perjuicios sufridos puede interesarse por vías alternativas a la propia del delito del art. 227 CP . Debe recordarse, además, que la falta de denuncia del agraviado, cuando se trata de un hijo mayor de edad, destinatario de la pensión alimenticia y su total ausencia del procedimiento no sólo plantea problemas de legitimación, sino que dificulta incluso la posibilidad de acreditar la realidad del impago. Se trata, además, de un ámbito, el de las relaciones familiares, de especial sensibilidad y ese es precisamente el motivo de que el legislador haya configurado esta infracción como semipública, ciñendo la capacidad de instar el inicio de la persecución del delito a los directamente afectados. En definitiva, es necesaria la presentación de la denuncia por parte del agraviado, en este caso, los hijos mayores de edad, como requisito necesario para que se tramite el procedimiento penal. En idéntico sentido sobre que la legitimación para la apertura del procedimiento penal corresponde, en caso de impago de pensiones, a los hijos, cuanto éstos son mayores de edad, las sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona núm. 456/2005 de 2 de mayo , Audiencia Provincial de Asturias núm. 265/2003 de 23 de octubre , Audiencia Provincial de Bizkaia núm. 406/2001, de 13 de septiembre y Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2000 .'

Ante la concurrencia de estas dos corrientes, palpables incluso dentro de esta misma Sala, y en la tesitura de tener que inclinarse por una u otra, se opta por la segunda en un afán de ofrecer un criterio único que proporcione la esperable seguridad jurídica. De modo que el progenitor custodio no vendrá legitimado para interponer la denuncia a que se refiere el art. 228 CP si el hijo, beneficiario último de la prestación impagada, ha adquirido la mayoría de edad.

No obstante lo anterior, tal solución tiene una excepción. Cuando durante el curso del procedimiento el hijo cumple la edad de 18 años, no es necesario que se formule nueva denuncia o se renueve o convalide la ya deducida. Así se establece en sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 y también en las de la Audiencia Provincial de Madrid de 4-4-2003 y Asturias de 28-4-2005.

Aplicando lo expuesto al caso actual, la consecuencia es la estimación del recurso respecto de las pensiones devengadas a favor Ángel con anterioridad a cumplir los 18 años, dado que cuando se interpone la denuncia ya era mayor de edad, habiendo perdido la madre la legitimación para interponer la denuncia. La consecuencia es que ha de detraerse del montante indemnizatorio la totalidad de las que le corresponden a él, lo que se determinará en ejecución de sentencia, sin perjuicio del derecho que asiste a la denunciante de reclamar su importe en la vía civil, en el procedimiento matrimonial en que se devengaron.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación supra referenciado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo de reducir del montante indemnizatorio las prestaciones impagadas que correspondían al hijo Ángel, lo que se determinará en ejecución de sentencia, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.