Sentencia Penal Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 139/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 57/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 20 de marzo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 139/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en el Procedimiento Abreviado nº 15/2010, sobre delito de robo con fuerza en las cosas; siendo apelantes, los acusados D. Doroteo REPRESENTADO POR LA PROCURADORA DÑA. VIRGINIA BARRENA SOTÉS Y DEFENDIDO POR LA LETRADO DÑA. LAURA BERDONCES SÁNCHEZ Y DÑA. María Antonieta , representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Marcos Lazcano y defendida por el Letrado D. Alfonso Arribas Cerdán; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de noviembre de 2011, el referido Juzgado dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Doroteo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con una falta de estafa, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 4 euros, multa que en caso de impago se sustituirá por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debo condenar y condeno a Doroteo como autor responsable de una falta de estafa, a la pena de 4 días de localización permanente.

Que debo condenar y condeno a María Antonieta como autora responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con una falta de estafa, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 4 euros, multa que en caso de impago se sustituirá por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debo condenar y condeno a María Antonieta como autora responsable de una falta de estafa, a la pena de 4 días de localización permanente.

Todo ello con condena al pago por mitades e iguales partes, de las costas derivadas de este delito.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de D. Doroteo y de Dña. María Antonieta .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el MINISTERIO FISCAL solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, Segunda, Tercera, en donde se incoó el citado rollo, en el que se señaló día para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, salvo la referencia que se hace en los mismos a la acusada María Antonieta , que son del siguiente tenor literal:

Hechos probados:' Doroteo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y María Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimeinto, el día 11 de septiembre de 2008 se apropiaron de forma no determinada de la tarjeta de crédito N.B.A. Europe Bank Limited nº NUM000 , propiedad de D. Jose Carlos .

Jose Carlos y María Antonieta entre las 5:16 y las 6:00 horas de ese día, haciendo uso de la tarjeta mencionada, trataron de extraer dinero en cuatro ocasiones de dos Cajeros Automáticos, uno de la sucursal Bankoa sita en Avenida Zaragoza de Tudela y otro del existente en CA. Es Calahorra, sin lograr ultimar su propósito al superar los intentos de introducir el Pin, ascendiendo el total de dinero que trataron de sustraer a 120 euros.

A la vista de que resultaban infructuosos los intentos de obtener dinero en efectivo, procedieron a repostar gasolina y realizar compras en distintas Gasolineras, para cuyo pago presentaron la mencionada tarjeta al cobro y firmaron el ticket que acreditaba el pago, haciéndose pasar por su titular, realizando las siguientes operaciones:

- Hacia las 06:00 horas del día 11 de septiembre se dirigieron a la Gasolinera Estación de Servicio Lopez Araquistain, sita en la C/ Brevicio nº 71 de Calahorra y, donde efectuaron dos operaciones, una a las 06:12 horas por importe de 5 euros y otra a las 06:14 horas por importe de 20 euros.

- Sobre las 06:45 horas del mismo día se dirigieron a la Gasolinera Naserno S.L sita en C/ Diseminado Km. 83 de Castejón y, actuando de la manera descrita, realizaron a las 06:47 horas una compra por importe de 15 euros.

- Sobre las 07:40 horas del mismo día se dirigieron a la Gasolinera Calahorra Izquierdo sita en Calahorra en la que realizaron dos compras una a las 07:44 horas por importe de 47,40 euros y otra a las 07:46 horas por importe de 30 euros.

- Sobre las 08:06 horas del mismo día se dirigieron a la Gasolinera La Planilla sita en Calahorra y, actuando de la forma descrita, realizaron a las 08:06 horas una compra por importe de 6 euros. '.

Fundamentos

PRIMERO.- a)Recurren Doroteo y María Antonieta la sentencia que les condenó, como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con una falta de estafa, a las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de 4 euros, por el delito, y a la pena de 4 días de localización permanente por la falta.

El primer motivo del recurso es común.

Se alega la falta de competencia del Juzgado de lo Penal de Pamplona, de conformidad con los arts. 14.2 y 3 LEcrim , cuestión que fue planteada en el acto del juicio y desestimada por la juez de lo penal al entender que debió ser suscitada en fase de instrucción.

En apoyo del motivo, a través del que solicitan las defensas se declare la nulidad de actuaciones y remisión de la causa al Juzgado territorialmente competente, realizan una serie de alegaciones:

-De la declaración de hechos probados se desprende que los mismos se cometieron en cuatro momentos distintos, tres de ellos en Calahorra y sólo uno en Castejón, siendo aplicable la doctrina jurisprudencial que en supuestos de delitos continuados, integrados por hechos realizados en distintos partidos judiciales, establece que es competente el Juzgado del lugar de la comisión de la última acción delictiva integradora del delito continuado, al entenderse que es el del lugar de la perpetración de todo el delito.

-La competencia no es una cuestión disponible para las partes.

-Es el propio art. 786.2 LECrim el que claramente determina que las cuestiones de competencia deben plantearse al comenzar el acto del juicio.

En todo caso era obligación del Juzgado de Instrucción de Tudela haberse declarado incompetente en su momento.

b)El motivo se desestima.

La declaración de nulidad de actuaciones no sólo requiere la infracción de una norma sino que es necesario que se cause efectiva indefensión a una de las partes ( STC 44/1998, de 24 de febrero [RTC 1998, 44].

La normativa reguladora de la nulidad de actuaciones judiciales se inspira en un criterio claramente restrictivo, que se caracteriza por permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos y por la ponderación de la entidad del vicio observado, exigiendo en todo caso que la infracción procesal haya producido de forma efectiva, y no sólo de manera formal, indefensión de las partes.

La indefensión con efectos constitucionales y en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , se produce únicamente cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 194/1987 155/1985 , 43/1989 , 123/1989 145/1990 , 196/1990 , 154/1991 , 366/1993 , 18/1995 y 9/1997 ).

En el caso ahora enjuiciado, como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ni se ha producido indefensión a los acusados por el hecho de que haya conocido de la causa un Juzgado de instrucción de Tudela, al entender que se trataba de delitos conexos, ex art. 18 LEcrim , y celebrado el juicio ante un Juzgado de lo Penal de Pamplona.

SEGUNDO.- Recurso de Doroteo .

a)En primer lugar se alega 'error en la valoración de la prueba'.

Sostiene la defensa que aunque en la sentencia se afirme que los dos acusados reconocieron 'abiertamente' los hechos que se les imputa, Doroteo manifestó en el acto del juicio no recordar los hechos, debido sobre todo a que en esas fechas tenía graves problemas de drogadicción, y se remitió a las declaraciones prestadas en Comisaría (folio 10) y en sede judicial (folio 57), donde reconoció que había usado la tarjeta en dos o tres ocasiones, pero no consta en modo alguno que plasmara su firma en los tickets, negando dicho extremo en el juicio, por lo que al no haber comparecido testigo alguno, ni practicada prueba caligráfica, no se ha acreditado que el acusado firmara los tickets.

b)Estas alegaciones se desestiman.

b.1Corresponde al juez sentenciador, ex art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes.

La reciente doctrina constitucional insiste en la facultad que ostenta el órgano 'a quo' para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002 ).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que 'tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación'.

b.2Como también se desprende de la citada doctrina jurisprudencial, el hecho de que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, no impide que sea 'revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo', ya que la inmediación 'es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados', de ahí que el juez sentenciador 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' [ STS 21 de noviembre 2003 (RJ 2003, 8903)].

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 5537).

El Tribunal de apelación debe examinar si la valoración o evaluación de los elementos probatorios efectuada por el juez de lo penal 'responde a criterios lógico-inductivos de carácter racional y suficientemente sólidos como para no admitir otras hipótesis contrarias', y en el uso de esta facultad revisoria no puede encerrarse 'en criterios formalistas y superados de la sagrada intangibilidad de la valoración probatoria basada en la conciencia de los juzgadores'.

b.3Desde la perspectiva expuesta procede confirmar la valoración de la prueba efectuada por la juez de lo penal, al explicar de forma razonada y razonable por qué consideraba acreditado que el acusado había firmado los tickets, argumentando que si había utilizado la tarjeta carecía de sentido que un tercero firmara los tickets de las operaciones de pago de las compras realizadas, por lo que no se ha quebrantado el derecho a la presunción de inocencia, que según la doctrina jurisprudencial alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que exista actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 7 abril 1992 [RJ 1992, 2867]).

b.4Cuestión distinta es que en el recurso se discrepe del criterio de la juez de lo penal por no haber concedido credibilidad a la declaración del acusado, pero dicho juicio no es revisable en esta alzada precisamente por depender de la inmediación, siendo aquél el único que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc. de los testigos.

Los hechos deben ser fijados por el órgano sentenciador, optando por los testimonios que a su juicio tengan mayor credibilidad, una vez practicadas todas las pruebas a presencia de las partes en el acto del juicio ( SSTC 150/1987 [RTC 1987, 150], F. 2; 137/1988 [ RTC 1988, 137], F. 382/1988 [RTC 1988, 82]; 51/1990 [RTC 1990 , 51]; 161/1990 [RTC 1990 , 161]; 93/1994 [RTC 1994, 93], F. 4 ; 51/1995 , [ RTC 1995, 51]; 182/1995 , 182/1995 [RTC 1995 , 182]; 153/1997 [RTC 1997, 153 ]; y 49/1998 [RTC 1998 , 49]; 14/2001 [RTC 2001, 14], F. 7 ; 174/2001 [RTC 2001, 174], F. 7 ; 2/2002 [RTC 2002, 2], F. 6 , y 57/2002 [RTC 2002, 57], F. 3).

TERCERO.- a)En segundo lugar sostiene el apelante que debió haber sido absuelto de la falta de estafa por ser inidóneo, a efectos de configurar el 'engaño'exigido por el tipo penal, el medio empleado para lograr la disposición patrimonial, ya que el empleado de la estación de servicio con un 'mínimo de diligencia'pudo haberle solicitado algún documento acreditativo de identidad y confrontarlo con los datos que aparecían en la tarjeta de crédito, habiendo manifestado, además, en el juicio el agente de la Policía Nacional con carné profesional núm. 57616 que el empleado de la gasolinera que sale en la grabación les indicó durante la investigación de los hechos que no había solicitado el DNI porque conocía a los acusados, lo que demuestra que no se siguieron los trámites normalmente exigibles para el pago con tarjeta de crédito, haciendo aplicable el principio 'in dubio pro reo'.

b)Estas alegaciones se desestiman.

Es cierto que para que el 'engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada'[STS de 2010 (RJ 2010, 4491)].

Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo [ SSTS 22 julio 1999 ( RJ 1999, 5830), 30 mayo 2001 ( RJ 2001, 7176), 19 abril 2002 ( RJ 2002, 4954), 23 diciembre 2003 (RJ 2003 , 638) 6 mayo 2003 (RJ 2003, 4367 ) y 5 febrero 2004 (RJ 2004, 1732)].

Pero 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa' [ STS 28 junio 2.008 (RJ 2008, 5812)], de ahí que la 'omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error', debiendo tenerse en cuenta que 'no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes', siendo 'preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto' [ SSTS 19 mayo 2009 (RJ 2009 , 4485)20 julio 2010 ( RJ 2010, 7469), 1 junio 2011 (RJ 2011, 5743)].

Y en el caso ahora enjuiciado, sobre la base del principio de confianza o de la buena fe negocial no cabe atribuir al empleado de la gasolinera 'López Araquistain' una 'manifiesta indolencia en la autotutela o una actuación irresponsable', ya que conocía de vista a los acusados y no había tenido nunca un problema con ellos que pudiera sugerir una acción defraudatoria.

CUARTO.- a)Finalmente solicita el apelante se aprecie la eximente del art. 20.2 CP , por inferirse de la documental y de su propia declaración que se hallaba en aquellos momentos en estado de intoxicación plena por consumo de drogas o en su caso, si no se entendiera acreditada dicha intoxicación al momento concreto y puntual de los hechos, la atenuante contemplada en el art. 21.2 CP , ya que sufría un grave problema de toxicomanía y se sometió a tratamiento de desintoxicación en el centro de la Asociación Riojana para atención a personas con problemas de drogas, y de hecho la jurisprudencia ha venido avalando dicha aplicación cuando menos como eximente incompleta de responsabilidad si se halla justificada la existencia de adicción a sustancias tóxicas.

b)Se desestima el motivo.

Es reiterada doctrina del Tribunal Supremo que para apreciar cualquier circunstancia eximente de la responsabilidad criminal es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo ( STS 2 febrero 1993 [RJ 1993, 633]) y la juez de lo penal sostiene en su sentencia que la certificación aportada el día del juicio sólo acreditaba que el acusado tenía dependencia a sustancias estupefacientes pero no, 'en absoluto', que estuviera afectado por la previa ingesta de estupefacientes cuando utilizó la tarjeta de crédito, lo que impedía 'apreciar con seriedad' que concurriera 'siquiera una leve afectación en sus facultades intelectivas y volitivas', cuando, además, utilizó la tarjeta de crédito para conseguir combustible y realizar pequeñas compras en las gasolineras, lo que no tenía relación alguna con una 'posible toxicomanía'.

Para que fuera aplicable la jurisprudencia citada en el recurso, debía haberse aportado un informe médico del que pudiera inferirse que se había producido un deterioro permanente de las facultades intelectivo o volitivas del acusado a consecuencia de su toxicomanía [ STS 26 marzo 1997 (RJ 1997, 2515)].

QUINTO.- Recurso de María Antonieta .

a)Sostiene la juez de lo penal que era evidente que la acusada tuvo también el dominio funcional del hecho, porque 'sabía que su marido no era el hombre por el que se hizo pasar para disponer de la tarjeta y realizar las compras, como sabía que el documento no era suyo, resultando además directamente favorecida por el lucro obtenido, con la ganancia, que consistió esencialmente en la gasolina adquirida'.

b)El recurso gira en torno a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, realizando la defensa de la acusada una serie de alegaciones:

-No tiene en cuenta la sentencia apelada que la acusada no utilizó en ningún momento la tarjeta de crédito, quedando demostrado que solamente lo hizo el acusado, quien además declaró que su cónyuge no le propuso usar la tarjeta.

También está probado que no firmó los tickets, desconociéndose de hecho quien lo hizo.

-Carece de base probatoria que la sentencia concluya que hubo uso conjunto, de mutuo acuerdo, por los dos acusados.

No se justifica una situación de coautoría ni tampoco que la acusada tuviera el dominio funcional del hecho.

La presunción de que la acusada estaba al tanto de la utilización de la tarjeta sólo cuenta con un dato objetivo, cual es su presencia en el lugar acompañando al otro acusado, lo que resulta insuficiente.

Si se examinan las actuaciones, se aprecia que sólo consta que la acusada entró en la tienda de una de las gasolineras, siendo la correspondiente al único reportaje fotográfico.

-El delito de falsedad documental sólo lo comete quien ha usado la tarjeta y firmado los tickets.

c)El recurso se estima.

Como la juez de lo penal declara probada la participación de la acusada en los hechos a partir de una serie de indicios que explicita, habrá de examinarse si el proceso deductivo realizado es arbitrario o acomodado a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, pues aunque el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, es sobre la base de que concurran ciertos requisitos.

En cuanto a los indicios, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuarto y último lugar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 [RJ 1996 , 6015]; 16 diciembre 1997 [RJ 1997, 1123]).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS 18 octubre 1995 [RJ 1995 , 7556]; 19 enero 1996 [RJ 1996, 4]).

Hecha la correspondiente valoración no se comparte el proceso deductivo contenido en la sentencia apelada.

La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito, lo que requiere la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, elemento objetivo y en el caso enjuiciado, como se alega en el recurso, salvo la presencia de la acusada, no existe ningún indicio de su participación en los hechos.

SEXTO.- a)Ex art. 240 LEcrim procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia e imponer al acusado la otra mitad, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 9 marzo 2000 [RJ 2000, 2207]).

b)Ex art. 901 LEcrim , procede declarar de oficio las costas procesales del recurso de la acusada e imponer al acusado las costas procesales de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

a) Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por María Antonieta contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona , procedimiento abreviado 15/2010, absolviendo a la misma del delito y la falta que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia y las del recurso.

b) Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por Doroteo , al que se le imponen las costas procesales devengadas por el mismo.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.