Sentencia Penal Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 2/2014 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 2/2014

SECCIÓN TREINTA D. Previas núm. 4742/2013

Jdo. Instr. 28 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 57/2014

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Inmaculada IGLESIAS SANCHEZ

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Sergio , mayor de edad, con pasaporte de Bulgaria nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Rebeca Fernández Osuna y asistido del Letrado Sr. Javier Pérez del Vallado García.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 29 de enero de 2014, se practicó interrogatorio de la acusada y testifical del agente del Cuerpo de Policía Nacional nº NUM001 .

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 , y 369.1.5º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 516.971,98 euros, costas y comiso de la sustancia incautada y del billete.

III.La defensa de la acusada solicitó su libre absolución. Subsidiariamente que fuera aplicada la eximente del artículo 20.6 del C.P al actuar movida por miedo insuperable. Subsidiariamente, las eximentes incompletas del artículo 20.5 y 20.6 en relación con el 21.1ª por el estado de necesidad y el miedo insuperable. En estos casis solicita la imposición de la pena de prisión inferior a 6 años procediendo su sustitución por expulsión del territorio nacional.

En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales pero, en vía de informe, añadió, subsidiariamente, que el grado de ejecución alcanzado era el de tentativa y que procedería, en su caso, considerarla cómplice de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal . Interesó la pena, subsidiariamente de 16 días de prisión y 16.155,37 euros de multa. Mas subsidiariamente, que respondería como autora de un delito del artículo del artículo 368.2 del C. Penal con las eximentes incompletas citadas solicitando entonces la pena de de 4 meses y 15 días de prisión y multa de 32.310,74 euros de multa.

El día 8 de noviembre de 2013, sobre las 15:15 horas, Sergio , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Sofía (Bulgaria), con pasaporte de Bulgaria nº NUM000 , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía aérea Swiss nº NUM002 , procedente de Zurich. Y cuando accedió al recinto aduanero, como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia, le efectuaron un cacheo comprobando que llevaba, adosados a su cintura y ocultos mediante una faja body de tela de la marca Hammerhead, dos envoltorios recubiertos de plástico conteniendo en su interior la cantidad de: uno de los envoltorios, 1.088 gramos de cocaína con una riqueza del 73,6% (800,77 gramos de cocaína pura); y, el otro, 1.146 gramos de cocaína con una riqueza del 81,4% (932,84 gramos de cocaína pura). Es decir, el total de cocaína pura que transportaba la acusada ascendió a 1.733,61 gramos y su valor en el mercado ilícito, al por mayor, habría alcanzado los 94.839,94 euros.

La sustancia estupefaciente la transportó la acusada hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.

MOTIVACIÓN

Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por la propia inculpada quien ha reconocido que fue detenida el 8 de noviembre de 2013 en el Aeropuerto de Barajas cuando viajaba, según ella, desde Brasil, pero lo hacía desde Zurich y así lo dijo en el acto del juicio oral la agente con carné profesional NUM001 y consta en el billete incautado con trayectos: Lisboa-Munique-Sao Paulo, Sao Paulo-Zurique-Madrid. Relató que no sabía que los paquetes que traía adheridos al cuerpo contenían cocaína aunque suponía que era algo ilícito. Que se los adhirieron al cuerpo en Brasil unos, le iban abonar en Madrid unos 2.000 euros y además le habían pagado los viajes, el hotel y apartamento en el que estuvo. Que primero viajó desde Lisboa a Bulgaria productos de artesanía, en Lisboa le esperaban dos chicos africanos que le trasladaron al hotel, al día siguiente uno de esos chicos fue a llevarle un billete para Sao Paulo y tuvo malos presentimientos; los chicos le pusieron el body y estaban preocupados porque al ser tan delgada se le caían los paquetes; que tenía que hacerlo llegar a Madrid y entregarlos a alguien que la esperaría en el aeropuerto y a quien ella no conocía, supone que a ella la conocerían esos extraños que la esperaban a través de la foto del pasaporte; insistió que ignoraba que era droga aunque supuso que estaba transportando algo ilegal. En segundo lugar, por la incautación en su cuerpo, sujeto con un body, de la cocaína indicada en el relato fáctico, tal y como quedó acreditado en el plenario por las manifestaciones de la agentes de la Policía Nacional NUM001 quien relató haber interceptado de forma aleatoria a la acusada de entre los pasajeros procedentes de Zurich, que le infundieron sospechas las respuestas que pudo darles a las sencillas preguntas que le realizaron en ingles y decidieron revisar su equipaje (resultó la inspección negativa) y su cuerpo, encontrando la droga referida a través del resultado del reactivo narco-test aplicado a la sustancia que albergaban los dos paquetes adheridos a su cintura. La droga y la forma en que fue hallada figura en el reportaje fotográfico (folios 10 y 11).

Como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que contenían los dos paquetes que traía adheridos a su cuerpo la acusada), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia. Por último, como recuerda la STS 960/2009 , remitiéndose a las sentencias 990/2004 de 15 de septiembre, 19.2.2000, 16.7.2001, 446/2002 de 22 de mayo, 2075/2002 de 11 de diciembre, 420/2003 de 20 de marzo y 626/2003 de 30 abril) cuando quien participa en un episodio de trafico de drogas no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, son situaciones de 'ignorancia deliberada', como sucede en el caso presente.

Qué duda cabe que la acusada conocía que la sustancia que transportaba era cocaína, de otra forma no tendría explicación que la hubiera transportado y hubiera aceptado viajar de uno a otro lugar transportando cosas ajenas y con todos los gastos pagados (viaje, estancia, comida...), que consintiera alojarse en los hoteles y apartamento que le fijaban otros a la espera de recibir la sustancia que decía transportar; que consintiera que dos personas desconocidas acudieran al hotel donde se alojaba y le colocaran en su cintura y espalda, con un body, los dos envoltorios que contenían la droga; que permitirá adoptar a estos cuantas medidas consideraron oportunas para garantizar, dada su delgadez, que la preciada sustancia se le cayera; que estuviera dispuesta a esperar en Barajas a alguien desconocido que recogiera el transporte; menos aún que a cambio recibiera 2.000 euros.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 62 y siguientes de la causa y 65 y 67 de la causa).

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal . Pues, en efecto, la acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 1.733,61 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22- VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo.- Del referido delito es responsable en concepto de autora la acusada por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

La reciente sentencia del tribual Supremo, nº 936/2013, de 9 de diciembre , remitiéndose a la Sentencia 1216/2002 de 28 de junio , en cuanto a la complicidad , establece que requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

La Sentencia a 688/2005, de 3 de junio , a la que se remite la sentencia de 203 anteriormente citada, dice que en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto,( Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines) ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales.

Port otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 717/2013, de 1 de octubre , remitiéndose a la STS 473/2010, de 7 de mayo reitera lo expuesto y añade que ...'la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que 'respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar'.

En las sentencias 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1- 2000.

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7-3-2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo 'a modo de escolta' a aquél en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar 'de escolta' -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

La sentencia 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

En el caso, la conducta de Sergio , actuando como correo de la droga al trasladar más de un kg. De cocaína desde Zurich a España para entregarla a otro u otros que la vendieran a terceras personas, constituye un actuar no de auxilio a otro sino de dominio del hecho dentro de la función encomendada y como una parte de la acción conjunta planeada.

El delito es consumado. La STS 899/2012, de 2 de noviembre , se remite a la de 20 de julio del 2011 para resumir la doctrina en esta materia - apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas- pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Sergio ha participado en las operaciones previas al transporte y al transporte mismo y llegó a tener la disponibilidad efectiva de la droga hasta que fue descubierta en Barajas, así pues el delito se consumó-

Tercero.- No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Los requisitos para apreciar el estado de necesidad , como refería la STS 806/2002 de 30 de abril , como eximente, son los siguientes:

A) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

C) Que el mal daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que ' a posteriori' corresponderá formular a los tribunales de Justicia.

D) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

E) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS de 15 de diciembre de 2000 )).

La STS de 28 de marzo de 2005 disponía 'El primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro.

Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo'.

La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

Sergio sostiene haber actuado por estado de necesidad. Dijo haber aceptado el transporte de una sustancia que desconocía para hacer frente, con los 2.000 euros que iba a percibir, a una parte de las deudas que con los bancos había contraído en su país, Bulgaria, al vivir con sus padres y depender de la pensión que su progenitor, al parecer insuficiente para cubrir las necesidades de los tres. No aporta, pese a referirse a su propia situación económica y a la de su familiares más directos, ni la más mínima prueba que lo acredita. Ello no obstante, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta) pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia. Tampoco como difícil pues basta tener en cuenta que su padre percibe una pensión y ella desempeñaba trabajos temporales tales como el buzoneo, tampoco consta la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad por ella alegada recurriendo a vías lícitas(préstamo bancario, hipoteca de algún bien, ayuda de otros familiares, de instituciones de beneficencia). En suma, no coocurren las exigencias analizadas.

La defensa de la acusada alegó que concurría la eximente de miedo insuperable , para lo cual argumentó que cuando se encontraba en Sau paulo los chicos africanos la trasladaron, desde el hotel en el que se hospedaba, a un apartamento donde permaneció una semana y que una vez allí le dijeron que si no traía el encargo no volvería a Bulgaria

La eximente aducida no puede prosperar, ni siquiera en sus modalidades inferiores de incompleta o de mera atenuante, toda vez que en modo alguno han quedado constatados sus presupuestos fácticos. Porque no podemos olvidar que no era el primer viaje que realizaba la acusada. Desde Bulgaria había ido a Lisboa y allí había hecho llegar, según dice, cosas artesanales. En Sao Pulo permaneció, por lo menos, una semana, primero en un hotel y luego en un apartamento, con todos los gastos pagados y con plena libertad de movimientos pues no estuvo encerrada, no le retiraron el pasaporte, carecía de custodia, no le amenazaron con perder la vida ni la de sus padres. Es más, desde Sao Paulo fue a Zurich y desde aquí a Madrid y en ningún momento acudió a las autoridades competentes de los distintos aeropuertos en los que estuvo comunicándoles su problema (supuestamente que o transportaba la droga o no podía regresar a su país de origen por carecer de dinero para ello) y claro está, no acudió a la embajada Búlgara en aquellos países donde, sin duda, habría recibido el auxilio y protección necesaria.

Solicita la defensa de la acusada la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo ; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos en el factum se detalla que la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba Sergio era de 1.733,61 gramos de cocaína pura. Supera no solo la cuantía de la notoria importancia sino, notablemente, la cuantía que esta Sala ha establecido como de menor entidad a efectos de aplicar el párrafo segundo (cantidades que no superen los 250 gramos de cocaína pura) del artículo 368 del Código Penal en aquellos caos en los que, además, la droga es transportada por el acusado en su organismo lo que constituye un grave riesgo para su salud. Por otra parte, lo expuesto anteriormente en relación con el estado de necesidad y miedo insuperable, impide considerar que concurran en el acusado unas circunstancias especiales que denoten una menor culpabilidad.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede fijarla en seis años y un mes de prisiónconforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones para cantidades de cocaína pura comprendidas entre 750 y 3.000 gramos y en supuestos de no reconocimiento de los hechos. Además se le impone la multa de 94.839,94 euros, tanto del valor de la droga al por mayor.

No procede aplicar el artículo 89 del Código Penal hasta tanto no cumpla las 2/3 partes de la condena o acceda al tercer grado.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ) y del billete.

Cuarto. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Sergio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad de notoria importancia, a las siguientes penas: seis años y un mes de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 94.839,94 euros . Además abonará las costas del juicio.

La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del territorio español, una vez la acusada se encuentre en el tercer grado penitenciario o haya cumplido las Ÿ partes de la condena, con prohibición de entrada durante 10 años.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del billete, que serán destruidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la acusada.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.