Sentencia Penal Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 27/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA MELILLA

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698922

N85850

N.I.G.: 52001 41 2 2009 1005732

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2014

Delito/falta: DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Andrés , Belarmino , Casimiro , Desiderio

Procurador/a: D/Dª ANA HEREDIA MARTINEZ, CRISTINA PILAR COBREROS RICO , MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN , JUAN TORREBLANCA CALANCHA

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 57/14

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ILMOS SRES.

Presidente:

D. Jose Luis Martín Tapia

Magistrados

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Emilio Lamo de Espinosa y Vázquez de Sola

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En la Ciudad de Melilla a quince de septiembre de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto en juicio oral y público la causa arriba reseñada, seguida por los presuntos delitos Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, Encubrimiento, Receptación, y Falsedad documental contra los acusados:

Leon , nacido en Melilla el día NUM000 /1987, hijo de Ruperto y de Celestina , titular del DNI nº NUM001 , con domicilio en Melilla, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar.

Andrés , nacido en Farhana (Marruecos) el día NUM003 /1976, hijo de Juan Carlos y de Luisa , titular del DNI nº NUM004 , con domicilio en Melilla, C/ DIRECCION001 nº NUM005 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez, y defendido por el Letrado D. Antonio González Carrillo.

Belarmino , nacido en Melilla el día NUM006 /1981, hijo de Cornelio y de Teresa , titular del DNI nº NUM007 , con domicilio en Melilla, C/ DIRECCION002 nº NUM008 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar.

Germán , nacido en Melilla el día NUM009 /1990, hijo de Íñigo y de Brigida , titular del DNI nº NUM010 , con domicilio en Melilla en C/ DIRECCION003 nº NUM011 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. José L. Ybancos Torres, y defendido por el Letrado D. Francisco J. Arias Herrera.

Casimiro , nacido en Melilla el día NUM012 /1989, hijo de Juan Carlos y de Luisa , titular del DNI nº NUM013 , con domicilio en Melilla en C/ DIRECCION004 nº NUM014 - NUM015 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán, y defendido por la Letrada Dª Mª José Varo Gutiérrez.

Desiderio , nacido en Melilla el día NUM016 /1990, hijo de Juan Antonio y de Rosana , titular del DNI nº NUM017 , con domicilio en Melilla en C/ DIRECCION005 nº NUM018 - NUM019 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha, y defendido por el Letrado D. José Antonio Palau Cuevas.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 1447/2009 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Melilla, acomodadas por dicho Juzgado al trámite de Procedimiento Abreviado nº 32/13 mediante Auto de fecha 15/02/2013 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar en la fecha señalada, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Letrados Defensores, y ello con el resultado que está en las correspondientes actas de Juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de:

A) Un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis, 1 y 2, del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo legal . B) Un delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451 del Código Penal . C) Un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal . D) Un delito de falsedad documental previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal , en relación con el artículo 390 del mismo Cuerpo legal .

Dicho Ministerio Público formuló acusación y solicitó condena en los siguientes términos:

Para el acusado Leon :

- Como autor del delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

- Como autor del delito de receptación, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

- Como autor del delito de falsedad documental, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y costas.

Para los acusados Belarmino y Andrés , como autores del delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, la pena para cada uno de ellos de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Para el acusado Desiderio , como autor del delito de encubrimiento, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Para cada uno de los acusados Casimiro y Germán :

- Como autores del delito de receptación, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

- Como autores del delito de falsedad documental, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y costas.

El Ministerio Fiscal solicitó asimismo el comiso de los vehículos Volkswagen Golf matrícula ....-XYD y Daewoo Nubira matrícula HV-....-U ; y que los acusados Leon , Casimiro , y Germán , indemnicen solidariamente a Javier en la cantidad de 600 euros.

CUARTO.-Las Defensas de los acusados en igual trámite, negaron los hechos imputados a sus respectivos defendidos y solicitaron su libre absolución.

Y tras serle concedido a los acusados el derecho a la última palabra, y manifestar éstos que eran inocentes y que no tenían nada nuevo que alegar, fue declarado el juicio concluso y visto para sentencia.

Se declara probado que en el mes de abril de 2009, miembros de la Guardia Civil de la Sección Fiscal de Beni-Enzar, de la Comandancia de Melilla, detectaron una reforma sin autorización en el vehículo Ford Focus, matrícula ....-HRJ , cuyo conductor y único ocupante era el acusado Leon .

Ello motivó que el Grupo de Información de la Guardia Civil iniciara una serie de investigaciones sobre las actividades del citado acusado y personas relacionadas con el mismo, entre los que se encuentran los demás acusados.

Como consecuencia de tales investigaciones y de la prueba practicada en el juicio oral resulta acreditado:

PRIMERO:Sobre las 17:55 horas del día 17 de mayo de 2009, el acusado Leon circuló con el vehículo de su propiedad Volkswagen Golf, matrícula ....-XYD , por las inmediaciones de la pista de tierra que da acceso a los antiguos depósitos de agua cercanos a la urbanización Tiro Nacional. Minutos después de que se marchara el vehículo, se detectó en el lugar la presencia de una mujer subsahariana que vestía blusa amarilla y pantalón vaquero.

Episodios similares, parece ser que se detectaron los días 25 de mayo y 31 de octubre de 2009; si bien esto no resulta plenamente acreditado.

En fechas posteriores, concretamente sobre las 20:40 horas del día 18 de enero de 2010, el acusado Belarmino , de común acuerdo con el acusado Leon , entró a Melilla procedente de Marruecos, por el paso fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo el vehículo marca Daewoo Nubira, matrícula HV-....-U , propiedad del citado Leon , en cuyo interior los agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio de control en el indicado paso fronterizo, encontraron en un habitáculo oculto en el salpicadero a un individuo subsahariano, indocumentado, que dijo llamarse Pedro Miguel y ser natural de Ghana; quien carecía de la documentación necesaria para entrar a España y a cualquier otro país de la Unión Europea.

El habitáculo en el que viajaba oculto el subsahariano era un espacio de reducidas dimensiones (110 cms de largo por 40 de ancho), practicado en el salpicadero, para lo cual tuvieron que modificar toda la estructura interna de esta parte del vehículo y suprimir los conductos de aire. Dicho inmigrante no pudo entrar ni salir del habitáculo por sus propios medios, y al ser extraído del mismo presentaba síntomas de entumecimiento, falta de respiración y dificultad en los movimientos de sus piernas.

No resulta suficientemente acreditada la participación que en estos hechos pudiera tener el acusado Andrés , quien al parecer en aquellos momentos se encontraba en las inmediaciones de la frontera.

SEGUNDO.-El acusado Desiderio compró en Málaga un vehículo marca Daewoo Nubira, matrícula ....-LJL , que lo trajo a Melilla el día 3 de febrero de 2010, y posteriormente lo trasladó a Canarias en donde decidió venderlo.

Este vehículo tenía un departamento en el salpicadero para transportar sustancias u objetos, pero sin espacio para albergar a una persona en su interior.

No resulta acreditado que el citado acusado Desiderio adquiriera el mencionado vehículo, por cuenta y encargo del también acusado Leon , para sustituir al vehículo de la misma marca y modelo matrícula HV-....-U y dedicarlo al mismo fin de pasar subsaharianos, pero que al no servir para ello por eso decidiera venderlo.

TERCERO.-En la tarde del día 19 de febrero de 2010 agentes de aduanas de Marruecos interceptaron en el paso fronterizo marroquí de Farhana al acusado Casimiro , el cual conducía el vehículo marca Volkswagen Golf, matrícula ....-CQN , al comprobar que la documentación que habilitaba al vehículo para circular por Marruecos se encontraba falsificada, por lo que procedieron a la detención de dicho conductor. El mencionado vehículo fue entregado al citado Casimiro , por el también acusado Germán .

El citado vehículo figuraba en el registro administrativo de la Jefatura de Tráfico a nombre de Javier (NIE: NUM020 ) con domicilio en La Bisbal D'Emporda (Girona), quien con fecha 08/03/2010 presentó denuncia por sustracción del mismo en dependencias de los Mossos de Escuadra en la localidad de Tortosa (Tarragona). En la denuncia concretaba que el coche se lo habían robado de la puerta de su domicilio entre las 18:00 horas del día 20/02/2010 y las 18:30 horas del día 07/03/2010.

Según datos ofrecidos por la Compañía Acciona Trasmediterránea, el coche viajó de Málaga a Melilla el 28/03/2009, sin que conste el retorno a la Península.

No resulta acreditado que los mencionados acusados Casimiro y Germán , puestos de común acuerdo, adquirieran el vehículo teniendo conocimiento de su procedencia ilícita y posteriormente le cambiaran las placas de matrícula.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo hemos de entrar a conocer sobre la declaración de nulidad de actuaciones interesada, al inicio de las sesiones del juicio oral, por el Letrado Defensor de los acusados Leon y Belarmino , por entender que resulta nulo el Auto de fecha 19/11/2009 de intervención de las comunicaciones telefónicas y subsiguientes Autos que acuerdan las posteriores, por entender que se trata de actuaciones de prospección sin indicios racionales que justifiquen la intervención telefónica.

A esta solicitud de declaración de nulidad se adhirieron todos los Letrados de los demás acusados.

Esta pretensión de nulidad no puede prosperar.

Como tiene declarado la jurisprudencia, (de la que son exponentes la STS 1612/1999 de 16 de noviembre , y el ATS de 18 de junio de 1992 ), no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión actos delictivos; y que no es correcto extender autorizaciones prácticamente en blanco; de tal modo que no caben las escuchas de prospección. El respeto debido a la intimidad y a la dignidad de la persona humana no permite el inicio y tramitación de unas diligencias penales con la esperanza de encontrar algo que imputar a alguien. Las 'inquisiciones generales', destinadas a averiguar los delitos que hayan podido cometer un ciudadano o grupo de ciudadanos determinados, están proscritas. ( STS 246/1995 de 20 de febrero ). El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina según la cual, las instrucciones judiciales no pueden ser causas generales sobre la totalidad de la vida y hacienda de una persona, al estilo de las viejas inquisiciones.

Sin embargo nada de lo expuesto concurre en el presente caso, pues como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en los primeros folios del procedimiento, donde consta la petición de intervención formulada por la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción, se detallan las indicios racionales de criminal que justifican la intervención solicitada. Efectivamente, los episodios narrados en la solicitud, ocurridos el día 21/04/09 cuando el acusado Leon es interceptado en la frontera conduciendo un vehículo en el que se le había practicado una reforma importante en el salpicadero presentando forma de habitáculo, y los ocurridos los días 17/05/09, 25/05/09, 26/05/09, y 31/10/09, en donde fue visto conduciendo un vehículo por las inmediaciones de los antiguos depósitos de agua, en cuyo lugar y tras su presencia fue detectada también la presencia de inmigrantes, son hechos concretos presuntamente delictivos que justifican que se inicie la investigación de los mismos por la posible realización por parte del acusado Leon y personas de su entorno, de actividades delictivas tendentes a la introducción ilegal de inmigrantes en territorio español.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 en relación con el apartado nº 2, del mismo artículo del Código Penal . Este tipo delictivo, en su figura básica contemplada en el apartado nº 1, castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, en tránsito o con destino a España, o a otro país de la Unión Europea; estableciendo el apartado nº 2 de ese artículo una agravación punitiva, para quienes realicen tales conductas concurriendo una serie de circunstancias, entre las que se encuentran el ánimo de lucro o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

El tipo penal se construye sobre un elemento nuclear que no es otro que el tráfico ilegal de personas desde o hacia el territorio español, o el de otro país de la Unión Europea.

Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. La inmigración significa la llegada a un país, para establecerse en él, de los naturales de otro. Y lo clandestino equivale a secreto, oculto, y referido generalmente a lo que se hace o dice en secreto por temor a la Ley o para eludirla. En este orden de cosas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado (STS 1-10-2004 ) que la inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea, sino que también comprende a aquella que se realiza revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible.

Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

Conforme a lo que se deja expuesto, el episodio narrado en el Hecho Probado Primero de esta Resolución, ocurrido sobre las 20:40 horas del día 18 de enero de 2010, cuando el acusado Belarmino , de común acuerdo con el también acusado Leon , entró a Melilla procedente de Marruecos, por el paso fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo un vehículo en el que llevaba oculto a un inmigrante subsahariano indocumentado, es una conducta encuadrable en el tipo delictivo anteriormente citado, pues parece obvio que ello significa favorecer o facilitar la inmigración clandestina.

Así mismo concurre la circunstancia prevista en el apartado nº 2, del mencionado artículo 318 bis del Código Penal , consistente en poner en peligro la salud o integridad de las personas. Ello se evidencia por la forma y lugar en el que se transportaba el inmigrante, dentro del salpicadero próximo al motor, en un espacio de reducidas dimensiones, cerrado y atornillado del que no podía salir por sus propios medios; con serias dificultades para respirar, e incluso riesgo de asfixia, como puso de manifiesto el Médico forense en su informe.

No pueden calificarse como constitutivos de delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, por insuficiencia probatoria de los hechos, el episodio ocurrido sobre las 17:55 horas del día 17 de mayo de 2009, en las inmediaciones de la pista de tierra que da acceso a los antiguos depósitos de agua cercanos a la urbanización Tiro Nacional, ni los episodios similares que, al parecer, se detectaron los días 25 de mayo y 31 de octubre de 2009, por los que el Ministerio Fiscal acusa Leon .

El episodio ocurrido sobre las 17:55 horas del día 17 de mayo de 2009 resulta probado por la declaración testifical del agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM021 , que estaba de vigilancia en lugar de los hechos y narró en el plenario lo que fue visto por él. Pero lo que único que cabe reputar probado es el hecho de la presencia del acusado en el lugar conduciendo un vehículo, y que después fue vista también una mujer subsahariana. Sin embargo, no existen indicios suficientes, de los que pueda desprenderse la certeza sin atisbo de duda, sino meras conjeturas, de que este acusado trasladara a la citada subsahariana a ese lugar en su vehículo. Por otro lado, tampoco existe prueba alguna del lugar hacía donde se dirigía la subsahariana, ni que con posterioridad se diera de alta ese día como nuevo ingreso en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes.

Por otro lado, la prueba de los episodios reflejados en el atestado, al parecer, ocurridos los días 25 de mayo y 31 de octubre de 2009 vendría constituida por la declaración del agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM022 que, según el atestado estaba de vigilancia en el lugar, pero dicho agente no prestó declaración en el juicio porque se renunció a su testimonio por parte del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-De la compra, por el acusado Desiderio , del vehículo marca Daewoo Nubira, matrícula ....-LJL , y su posterior traslado a Canarias, no cabe deducir la comisión del delito de encubrimiento por el que lo acusa el Ministerio Fiscal.

Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la adquisición de este vehículo habría tenido lugar con la finalidad de cubrir la baja del Daewoo Nubira matrícula HV-....-U propiedad de Leon , que fue intervenido como consecuencia del episodio que se produjo sobre las 20:40 horas del día 18 de enero de 2010, cuando el acusado Belarmino , de común acuerdo con el citado Leon , entró a Melilla procedente de Marruecos, por el paso fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo el vehículo Daewoo Nubira, propiedad de aquél, en el que llevaba oculto a un inmigrante subsahariano.

Sin embargo, no existe prueba de que el vehículo fuese adquirido por Desiderio por cuenta o encargo de Leon , o con la intención de favorecer a éste de alguna manera. Lo único que objetivamente resulta acreditado es que Desiderio compró el coche en Málaga, y actuando en todo momento como propietario del mismo, se lo trajo a Melilla y posteriormente se lo llevó a Canarias en donde lo vendió; y que dicho coche tenía un departamento en el salpicadero para transportar sustancias u objetos, pero sin capacidad para meter a una persona, según declaró el agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM023 , como así mismo se desprende del informe fotográfico obrante a los folios 1706 a 1715 de las actuaciones.

Además el hecho de la compra del vehículo no puede incardinarse en ninguna de las conductas previstas en el artículo 451 del Código Penal , tipificadoras del delito de encubrimiento. En todo caso, la adquisición de este otro coche serviría para cometer otros nuevos delitos, pero en nada afectaría al ya cometido. Así pues, la compra de este coche no supone auxiliar a ninguno de los autores del mencionado delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros para que se beneficien del provecho, producto o precio de ese delito ya cometido. Tampoco implica la ocultación, alteración o inutilización del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento. Ni por supuesto, tampoco puede incardinarse en el apartado nº 3 del artículo 451 CP , pues no nos hallamos ante ninguno de los graves delitos allí contemplados.

De todo lo anteriormente expuesto se colige que procede la absolución del acusado Desiderio .

CUARTO.-De los actos realizados por los acusados Germán y Casimiro , tampoco cabe deducir los delitos de receptación y falsedad que les imputa el Ministerio Fiscal.

Según este Ministerio, el vehículo marca Volkswagen Golf, matrícula ....-CQN , propiedad de Javier , fue robado, y los mencionados acusados de común acuerdo y teniendo conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo lo compraron por un cantidad indeterminada, y después manipularon su placas de matrícula colocándole otras diferentes.

El delito de receptación ( art. 298.1 CP ) exige como antecedente la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico; lo que no concurre en el supuesto que ahora nos ocupa, pues no consta que el vehículo mencionado fuese robado, y todo apunta a que la denuncia formulada por su propietario no se ajusta a la verdad, y que su finalidad sería otra, pero no la de denunciar la realidad de su sustracción, la cual no consta que se produjera.

Obsérvese que el vehículo fue interceptado en el puesto fronterizo de Farhana el día 19 de febrero de 2010. Sin embargo, su propietario denunció el día 8/03/2010, ante los Mossos de Escuadra, que se lo habían robado de la puerta de su domicilio entre las 18:00 horas del día 20/02/2010 y las 18:30 horas del día 07/03/2010 (folios 1842 y ss). Como puede comprobarse las fechas no cuadran, y de ello se deduce que la denuncia tendría otra finalidad. Son muchas las conjeturas que pueden hacerse, como por ejemplo -entre otras- la de justificar y dar cobertura a la desaparición del vehículo (ante el Seguro o Tráfico) tras su introducción en Marruecos con el consentimiento de su propietario. Nótese igualmente que en la denuncia, el propietario dijo que le robaron el vehículo en la puerta de su domicilio, y tiempo después cuando declaró ante el Juzgado de Amposta dijo que los hechos ocurrieron en Melilla (folio 2016).

Finalmente se ha de decir que tampoco existe la más mínima prueba de que los mencionados acusados manipularan las placas de matrícula de referido vehículo.

De todo lo que se colige que procede, igualmente, la absolución de tales acusados Germán y Casimiro .

QUINTO.-Del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, anteriormente definido, tipificado en el artículo 318 bis nº 1 y 2 del Código Penal , resultan responsables en concepto de autores los acusados, Belarmino y Leon . Por el contrario, no consta suficiente acreditada la participación que pudiera tener en el mismo el acusado Andrés .

El acusado Belarmino era el conductor del vehículo en el que fue hallado oculto el inmigrante subsahariano; se ha limitado a negar los hechos y no resulta creíble su alegación de que desconociera la existencia de esa persona.

En primer lugar hay que tener en cuenta que dicho acusado transportaba a un ser vivo y no a un objeto inanimado, y que lo llevaba en interior del salpicadero, es decir, prácticamente encima de sus rodillas, delante suya y a una distancia muy corta. De tanta proximidad, cabe deducir que durante el trayecto del viaje, este acusado debió percibir algunos ruidos, movimientos, y/o olores procedentes de dicho ser vivo. Por otro lado, tal y como manifestó el agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM024 , les puso sobre aviso a la hora de realizar el control de vehículo, el estado de nerviosismo que presentaba el acusado al llegar al puesto fronterizo, y el aspecto que presentaba el salpicadero con unos tornillos extraños; por lo que esta manipulación también pudo ser observada por este acusado, y hacerle sospechar sobre la posibilidad de transportar algo oculto en su interior. Además de todo ello, según lo manifestado por dicho agente, desde el momento en que él empezó a inspeccionar el vehículo no paró de sonar el teléfono de este acusado, cuando procedió a examinar la parte delantera escuchó cómo le decía a su interlocutor 'me ha parado la Guardia Civil y están registrando tu coche.'

De todo cuanto se ha expuesto cabe deducir que este acusado, conductor del vehículo, sabía que transportaba al inmigrante.

Por lo que respecta a la participación en estos hechos del también acusado Leon , se ha de decir que es el propietario del vehículo en el que fue hallado el inmigrante. Este hecho de la propiedad del vehículo, resulta acreditado tanto por las manifestaciones de este mismo acusado y del antes citado conductor del vehículo, como de la documental obrante a los folios 1303 a 1305.

De lo anterior se desprende que el interlocutor de la conversación telefónica que mantuvo el conductor del vehículo, cuando la Guardia Civil lo estaba registrando en el control del puesto fronterizo, era el citado Leon .

Lo anteriormente expuesto desmiente la versión dada por este acusado, quien siempre ha mantenido que era ajeno a estos hechos, que tuvo conocimiento de este incidente ocurrido en la frontera y de la detención de Sellam al día siguiente, y que desconocía que su vehículo estuviera preparado con un habitáculo para pasar personas.

Piénsese que nadie invierte un dinero en realizar una transformación tan importante en un vehículo ajeno, como la que se tuvo que practicar en este vehículo para realizar el habitáculo en el que se ocultaba al inmigrante, sin contar para ello con la anuencia del propietario pues, además de suponer la pérdida de ese dinero, también tendría que responder, en su caso, civil y penalmente por ello. En cualquier caso, el tiempo que Sellam tuvo el coche era insuficiente para hacerle tales modificaciones. Por otro lado, es incierto que se enterase del episodio de la frontera y de la detención del Sellam al día siguiente, pues cómo se ha dejado expuesto más arriba mantuvieron una conversación telefónica cuando la Guardia Civil estaba registrando el coche.

Finalmente, se ha de tener en cuenta también la conversación telefónica mantenida a las 20:47 horas del día 18/01/2010 entre Leon y Andrés , en la que Leon le dice a éste: 'Te he dicho que te voy a llamar ahora, ahora me ha pasado una movida y me están buscando las autoridades, ¿vale?.' Lo que induce a pensar que Leon cree lo pueden estar buscando tras la detención de Belarmino . De mismo modo, la conversación telefónica de fecha 21/01/2010, a las 01:30 horas, entre Leon y Belarmino , en la que este último comenta con el anterior cómo se produjo la detención y lo que declaró en el Juzgado tratando de tranquilizarlo, y de las conversaciones posteriores en las que se observa la preocupación que tiene Leon de que Belarmino no lo involucre.

De todo lo que se colige que este acusado, propietario del vehículo, conocía la existencia del inmigrante en el vehículo de su propiedad, y la utilización de dicho vehículo para introducirlo ilegalmente en territorio nacional.

Por el contrario, no consta suficiente acreditada la participación que pudiera tener en este delito el también acusado Andrés , ofreciéndose duda al respecto.

La prueba de la participación de este acusado vendría representada por las conversaciones telefónicas mantenidas con Leon . Pero tales conversaciones son equívocas, de tal modo que de su contenido no puede concluirse, sin atisbo de duda, que estuviera concertado con Leon para la introducción ilegal del inmigrante. También cabe la posibilidad de que estando hablando con él, tratando sobre la compra de un vehículo, ocurriera todo el episodio de la frontera anteriormente expuesto. Por ello, al no poderse concluir con certeza su participación en estos hechos, procede otorgarle el beneficio de la duda, y su absolución por aplicación del inveterado principio in dubio pro reo.

SEXTO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede aplicar la penalidad agravada prevista en el apartado nº 2 del artículo 318 bis del Código Penal , al concurrir la circunstancia de 'poner en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.' Llegados a este punto se ha poner de manifiesto que la forma de transportar al inmigrante no sólo supuso un riesgo para tales valores jurídicos, sino que además atentó contra la propia dignidad personal inherente a cualquier ser humano, pues fue transportado incluso en peores condiciones que cuando se transporta al ganado.

Por todo ello, la pena a imponer a cada uno de los dos acusados responsables del delito, debe quedar individualizada en la de seis años y un día de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Procede así mismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Penal , el comiso del vehículo marca Daewoo Nubira, matrícula HV-....-U , propiedad del acusado Leon , toda vez que dicho vehículo fue el instrumento, útil, o medio empleado para la perpetración del delito.

SEPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Andrés , a Germán , a Casimiro , y a Desiderio , libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de sus costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa respecto de dichos acusados absueltos.

Que debemos condenar y condenamos a Leon y a Belarmino , como autores criminalmente responsables de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la respectiva pena, para cada uno de ellos, de seis (6) años y un (1) día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Le abonamos a dichos condenados para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso del vehículo marca Daewoo Nubira, matrícula HV-....-U , propiedad del acusado Leon .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.