Sentencia Penal Nº 57/2014, Juzgado de lo Penal - Alicante/Alacant, Sección 7, Rec 217/2011 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal número 7

Alicante

Juicio oral número 217/2011

SENTENCIA Nº 57/2014

En Alicante, a 7 de febrero de 2014.

Don Leopoldo David Maciá Llobregat, Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 7 de Alicante, ha visto la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante (Procedimiento Abreviado número 245/2010) y registrada en este Juzgado con el número 217/2011 de Juicio Oral, seguida por delito de estafa y delito de falsedad documental, contra el acusado don Cirilo (DNI número NUM000 ), nacido en Alicante el día NUM001 de 1978, hijo de Eladio y de Eugenia , representado por el Procurador don Luis Miguel González Lucas y asistido por el Letrado don José Javier Sánchez García, siendo responsable civil subsidiario la entidad 'BBVA', representada por la Procuradora doña Rita Ripoll Poveda y asistida por el Letrado don Santiago Soler Vitoria, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por doña Gema Marugán Flores.

Antecedentes

PRIMERO.-Recibidas las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante (Procedimiento Abreviado número 245/2010), por auto de 16 de octubre de 2013 se resolvió sobre la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y se acordó la celebración del correspondiente Juicio, que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2014.

SEGUNDO.-En el Juicio se practicó en un solo acto toda la prueba admitida. La defensa letrada del responsable civil subsidiario no compareció al acto del Juicio, pese a haber sido citado en legal forma para dicho acto.

Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal y la defensa letrada del acusado elevaron a definitivos sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, introduciendo las modificaciones que consideraron oportunas.

Una vez emitidos los informes orales de las partes se concedió la última palabra al acusado, tras lo cual se declaró el Juicio visto para sentencia.

El día 17 de junio de 2010, siendo aproximadamente las 12:15 horas, el acusado , don Cirilo (DNI número NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, se hizo con una libreta de ahorros asociada a la cuenta corriente número NUM002 de la entidad 'BBVA', de la que son titulares don Imanol y doña Matilde , que se encontró tras dejársela olvidada la mencionada Sra. Matilde en un cajero de la sucursal bancaria sita en la calle Cervantes de San Juan (Alicante). El acusado, con la libreta en su poder, acudió a la mencionada sucursal y haciéndose pasar por los titulares de la misma, solicitó la entrega de 1.2000 €, y una vez conseguido el dinero firmó el recibo o justificante bancario. El empleado que le atendió y le entregó el dinero no le pidió que se identificara documentalmente antes de realizar la disposición dineraria.

Los perjudicados han sido indemnizados a su satisfacción por la entidad 'BBVA', que procedió a reintegrarles a su cuenta corriente la cantidad de 1.2000 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba. Calificación jurídica de los hechos probados (I).

Tras el análisis de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, valorada la misma en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pueden darse como probados los hechos narrados como tales.

La autoría por parte del acusado de los hechos relatados en el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal no es negada en el presente caso ni siquiera por la defensa de aquella persona ni por ella misma, pues el propio acusado reconoce en el Plenario que tras encontrarse una libreta de ahorros perteneciente a una persona a la que no conocía y sin contar por tanto con su autorización, se personó a la oficina del 'BBVA' sito en la de la localidad de San Juan (Alicante) y solicitó al empleado que le atendió la entrega de 1.200 €, para cuya obtención suscribió, con su propia firma, el recibo o justificante bancario de dicha disposición dineraria. Estos hechos, por tanto, han quedado plenamente acreditados, y es en consecuencia a partir de esa constatada acreditación sobre la que habremos de efectuar a continuación el juicio de tipicidad de los mismos.

El Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión de un delito de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil.

La defensa letrada del acusado postula la absolución del mismo por ambos delitos, y funda su tesis en la inexistencia de engaño bastante, en el caso de la estafa, y en la falta de imitación de la firma de los verdaderos titulares de la cuenta corriente contra la que se cargó la disposición dineraria inconsentida que el acusado llevó a cabo.

Nos pronunciaremos de manera separada, para mayor claridad expositiva y de comprensión, sobre cada uno de los tipos delictivos (estafa y falsedad documental) por los que formula acusación el Ministerio Fiscal.

Así, comenzando por el delito de estafa que se imputa al acusado, ya hemos visto que el sustrato fáctico que configura en esencia la base y el fundamento de la acusación articulada por el Ministerio Fiscal es reconocido como cierto por el propio acusado, que confesó en el Plenario haber sido el autor de una disposición dineraria no autorizada por la propietaria del numerario dispuesto, haciendo uso de una libreta de ahorros que dicha persona había perdido.

Con estos datos fácticos plenamente acreditados, en principio la concurrencia de los elementos que configuran el delito de estafa, que seguidamente expondremos, parecería a primera vista diáfana y evidente, pues el acusado habría llevado a cabo una puesta en escena engañosa con el fin de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, generando un error, que a su vez actuaría como desencadenante de la disposición patrimonial, en el sujeto engañado, en este caso el empleado de la entidad bancaria en la que realizó esa disposición dineraria.

En efecto,los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1º)Un engaño procedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del engaño falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. En efecto, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS números 1479/2000, de 22 de septiembre , 577/2002, de 3 de abril , y 267/2003, de 24 de febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido definido como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que determina al engañado a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS de 27 de enero de 2000 ); en definitiva, hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 4 de febrero de 2001 ).Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS de 30 de enero de 1998 , 26 de julio de 2000 , y 2 de marzo de 2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS de 29 de mayo de 2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS de 22 de febrero de 2002 ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. El engaño bastante debe valorarse 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS números 1243/2000, de 11 de julio , 1118/2000, de 26 de junio , 1420/2004, de 1 de diciembre ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS números 161/2002, de 4 de febrero , y de 21 de enero de 2003 ). La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS de 8 de marzo de 2002 ), bien entendido que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado ( STS número 437/2006, de 17 de abril ).

2º)Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño sufrido; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º)Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

5º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subssequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En el caso sometido a nuestra consideración, ninguna duda razonable cabe albergar, como decíamos, acerca de la concurrencia de los elementos del delito de estafa consistentes en la realización de un acto de disposición patrimonial como consecuencia del error sufrido por parte de quien lo realizada, así como de la intención (ánimo de lucro) que presidió, como elemento subjetivo del injusto, la actuación del acusado.

Por el contrario, concurre una circunstancia, que como veremos seguidamente también hemos de considerar como plenamente verificada, que interfiere de forma decisiva en el proceso de formación de la convicción acerca de la presencia del elemento central que caracteriza y da vida al delito de estafa, que no es otro que el relativo al empleo de un 'engaño bastante' para provocar el error del que a su vez deriva el acto de disposición patrimonial en perjuicio del propio disponente o de un tercero.

Como hemos visto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el 'engaño', que constituye la 'espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa', pueda ser calificado como 'bastante', para producir error en otro ( STS de 29 de mayo de 2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS de 22 de febrero de 2002 ).

De esta manera, la expresión 'engaño bastante' obliga a examinar, caso por caso, si la maniobra o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no 'bastante', en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente para engendrar error en el disponente.

En definitiva, no todo engaño es típico, ya que se exige que la conducta engañosa debe ser 'bastante' para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima ( SSTS de 5 de octubre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 8 de febrero de 1983 , 29 de marzo de 1990 , 15 de julio de 1991 , 23 de abril y 7 de noviembre de 1997 , y 27 de noviembre y 14 de octubre de 2002 , entre otras muchas).

Pues bien, en nuestro caso como decíamos, además de la acreditada realidad de las acciones desplegadas por el acusado, la prueba practicada permite considerar también absolutamente demostrado otro hecho de singular trascendencia a la hora de realizar la tarea de valoración jurídica acerca de la idoneidad o suficiencia del engaño (engaño bastante) empleado por el acusado para la consecución de sus ilícitos objetivos crematísticos.

En efecto, el acusado manifiesta que cuando tras personarse en la entidad bancaria ('BBVA') con la libreta de ahorros que se había encontrado, pidió al empleado que le atendió que le hiciera entrega de 1.200 € con cargo a la cuenta asociada a la libreta, obteniendo la indicada cantidad sin que el empleado le exigiera ningún tipo de acreditación de su identidad, mediante entrega de su DNI u otro documento de identificación personal acreditativo de que efectivamente la cuenta bancaria contra la que pretendía efectuar el reintegro era de su titularidad o cuando menos se encontraba autorizado para realizar dicha operación de disposición dineraria.

Estas manifestaciones del acusado cuentan con el refrendo probatorio que cabe hallar en el testimonio ofrecido en el Plenario por el agente de la Guardia Civil con carné profesional N-46350-K, que explicó que tras proceder en su día al visionado de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la oficina bancaria, comprobó que en ningún momento de la grabación audiovisual puede observarse circunstancia alguna que sea indicativa de que el empleado que atendió al acusado exigiera a éste la aportación de documentación acreditativa de su identidad personal a fin de comprobar si efectivamente podía legítimamente disponer del dinero de la cuenta asociada a la libreta.

Además, es la aplicación de los más elementales principios de la lógica y de la experiencia los que permiten abundar en la certeza de dicho hecho, pues qué duda cabe que si empleado de la oficina hubiera requerido al acusado para que se identificara antes de proceder a la disposición patrimonial, habría advertido que esta persona no era ninguno de los titulares de la cuenta bancaria de la que pretendía extraer los fondos, ni estaba autorizado para realizar dicha disposición.

Es evidente, por tanto, que el acusado obtuvo una cantidad de dinero perteneciente a otra persona, sin estar autorizado por ésta, mediante la acción de presentar una libreta en la que no figuraba ni como titular de la cuenta asociada ni como autorizado para realizar disposiciones dinerarias, y ello sin que la persona que realizó materialmente el acto de disposición patrimonial, en este caso el empleado de la oficina bancaria que le atendió, realizara actuación alguna tendente a comprobar la identidad del acusado y, por ende, la viabilidad o no de su inclusión entre algunas de las personas que en la propia libreta aparecían expresamente mencionadas como las titulares de la cuenta asociada a la misma.

Y es precisamente esta flagrante falta de diligencia en la que incurrió el empleado de la oficina bancaria la que impide catalogar al ardid empleado por el acusado como 'bastante', ya que es obvio que el despliegue de las más elementales normas de cautela, de exigencia reforzada en este caso si tenemos en cuenta que se trataba del manejo de caudales ajenos, habría permitido al tan mentado empleado advertir el fraude y en consecuencia esquivar el error, neutralizando con ello el elemento desencadenante del subsiguiente acto de disposición patrimonial causante del correlativo perjuicio en el titular de aquellos fondos.

Por todo ello, debemos entender que el engaño no era idóneo para inducir el desplazamiento patrimonial, y no lo era desde una perspectiva 'ex ante', que es a la que tenemos que atender para valorar la suficiencia del engaño empleado, pues de otro modo, si sólo se considera el resultado de la maquinación empleada, en este caso la efectiva consecución por el autor del desplazamiento patrimonial obtenido, ningún sentido tendría la exigencia de que el engaño empleado sea bastante y no burdo o grosero.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso sustancialmente igual al nuestro.

Se trata de la STS número 807/2003, de 3 de junio , que trata de un caso en el que el acusado utilizó una tarjeta de crédito sustraída en operaciones de compra en establecimientos comerciales, sin que por los empleados de los mismos se comprobase la identidad de la persona que utilizaba la tarjeta.

La analogía y semejanza de ese supuesto con el nuestro es evidente, ya que las diferencias que pueden apreciarse para que no sea absolutamente idénticos afectan a cuestiones de carácter meramente accesorio o secundario que no alteran la identidad esencial que existe entre ambos, ya que tales diferencias consisten simplemente en que en el caso tratado por la meritada Sentencia del Tribunal Supremo la obtención del desplazamiento patrimonial se consigue merced al empleo fraudulento de una tarjeta de crédito ajena, y nuestro caso lo que el acusado utilizó fue una libreta de ahorros, también de ajena pertenencia, pero en ambos casos el agente se hace pasar por el titular de ese instrumento de pago (tarjeta) o de disposición dineraria (libreta).

Procederemos por tanto a trascribir parcialmente, en cuanto a aquí interesa, el contenido de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo (el subrayado es nuestro): ' Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal . Entiende que no concurre en el hecho el requisito del engaño bastante, alegando, con cita de la STS de 3 de mayo de 2000 , y las que en ella se citan, que «para que el engaño sea bastante es preciso que el infractor haya debido vencer con su engaño la barrera de defensa». La jurisprudencia de esta Sala, en la Sentencia citada, afirma, en un supuesto similar al que es objeto del enjuiciamiento, en el que el acusado provisto de una tarjeta de crédito de la que no era titular realizó diversas compras en las que los vendedores no solicitaron la acreditación del comprador, que «no se cuestiona que el empleado de la tienda fuera engañado, lo que se afirma es que el engaño fue por su conducta negligente, y por lo tanto no fue bastante ya que contribuyó y decisivamente en su propia victimización'.

El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala ha abordado en sus Sentencias los requisitos del engaño, como elemento típico de la estafa, en las que se parte de una interpretación consecuente con el bien jurídico protegido y el fin de protección de la norma que no puede alcanzar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser «bastante» para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima(véanse SSTS de 5 de octubre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 8 de febrero de 1983 , 29 de marzo de 1990 , 15 de julio de 1991 , 23 de abril y 7 de noviembre de 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , y 23 de octubre de 2002 , entre otras muchas).

Estas previsiones jurisprudenciales nos permiten enmarcar el estudio del engaño y su calificación de suficiente en el caso concreto de la impugnación. Como hemos señalado al reproducir el hecho probado nos encontramos ante una modalidad de estafa en triángulo, en el que la persona destinataria del engaño no es la perjudicada y la conducta se desarrolla en un establecimiento mercantil en el que las operaciones de compra y venta se desarrollan según unos usos sociales y comerciales, regidos por la buena fe. Desde esta perspectiva, el relato fáctico declara que el recurrente realizó una operación de compra y la realizó con la mera exhibición de la tarjeta de crédito. El examen de las actuaciones, propiciada por el artículo 899 de la Ley Procesal Penal permite constatar que la empleada de una de las tiendas que le atendió afirma que no pidió la documentación, porque en esa época no era preciso solicitarla, y no se dio cuenta si la tarjeta correspondía a un hombre o a una mujer, porque no la examinó, limitándose a introducirla en el terminal de la empresa que activó la tarjeta de crédito.

Es cierto que como hemos declarado reiteradamente el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente ( STS 1324/2001, de 6 de julio ), pero siempre requiere que se apoye en una asechanza al patrimonio ajeno y que el sujeto activo realice una actividad engañosa suficiente para vencer la defensa del engañado frente a la acción del sujeto activo.

Este se limitó a presentar la tarjeta de crédito y sin una atención mínima de la persona que la recibía como pago, conforme exigen los usos comerciales, realizó la disposición económica. Cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposición esta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba.

El delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal es un delito de los denominados de relación, que requieren un contacto personal entre un sujeto activo y otro pasivo en el que se integra el engaño. La conducta declarada probada refiere esa relación personal y refiere que el engaño, esto es la apariencia de titularidad de la tarjeta se realiza por una persona hacia otra persona. Desde esta perspectiva el engaño es a una persona y no a una máquina. Cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante las formas comisivas del artículo 248.2 del Código Penal nos encontramos con la denominada estafa informática (vid. STS 2175/2001, de 20 de noviembre ).

La cualificación del engaño como bastante dependerá de una parte en las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y de desconfianza, y de otra, el cumplimiento de deberes que contractualmente obligan a los comercios para disponer de este tipo de medio de pago. En este orden de cosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía.

En el caso de autos no se realizó la mínima comprobación de identidad, ni siquiera si el que presentaba la tarjeta era hombre o mujer, por lo que el engaño, no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico.

Consecuentemente no concurrió el engaño típico de la estafa y el motivo debe ser estimado '.

Como vemos, el Tribunal Supremo señala en esta Sentencia que el engaño empleado por el autor ha de ser bastante, entendiendo por tal aquel que idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, de tal manera que deben quedar fuera del ámbito de protección de la norma las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. Por ello, cuando se omiten aquellas cautelas y prevenciones que las más elementales normas de prudencia exigen despegar en aquel ámbito donde se ha producido el acto de disposición patrimonial, como es el caso precisamente de la comprobación de la identidad de la persona que utiliza en un comercio una tarjeta de crédito (y, por evidentes razones de analogía ya apuntada, diremos nosotros que también cuando se exhibe una libreta de ahorros en una entidad bancaria para realizar un reintegro dinerario en caja), el engaño empleado no puede ser calificado de bastante y causal al desplazamiento económico.

Mayor semejanza aun cabe apreciar entre los hechos que aquí se enjuician y el caso analizado por la STS número 1285/1998, de 29 de octubre . La mera lectura del relato de hecho probados sometido a la consideración del Alto Tribunal permite apreciar sin dificultad que aquel supuesto es prácticamente idéntico al nuestro, y esa similitud también es detectable con la lectura de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la meritada Sentencia, que trascribimos a continuación (el subrayado es nuestro): ' Todo ataque contra la propiedad -bien jurídico esencialmente disponible- debe estar precedido o acompañado, para merecer un reproche penal, de una remoción de los obstáculos con que el sujeto pasivo o perjudicado defiende lo que le pertenece o posee y generalmente la gravedad de la conducta es tanto mayor cuanto más intensa es la energía desplegada por el sujeto activo para vencer aquellos obstáculos. Prescindiendo de las distintas modalidades del delito de robo, en las que son evidentes los mecanismos físicos de defensa de la propiedad ajena que supera la energía delictiva del infractor, en el delito de hurto, que meramente consiste en separar la cosa del ámbito de disponibilidad de su titular, también se quiebra una barrera defensiva de la misma naturaleza aunque con frecuencia parezca imperceptible a causa de la general confianza en el comportamiento básicamente honesto de los demás que es presupuesto indispensable de la vida en sociedad. En el delito de estafa, por el contrario, en que el desplazamiento patrimonial es materialmente realizado por la acción del sujeto pasivo, la barrera que se ha de quebrar es perceptible aunque de naturaleza psíquica, y consiste en la inicial desconfianza que, en mayor o menor grado, inspira el extraño en cuyas manos se pone lo que nos pertenece. Es por ello por lo que no es suficiente cualquier engaño para que la estafa cobre realidad sino sólo el que resulta tan convincente que puede romper aquella barrera de la desconfianza. En el tráfico bancario, que como todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y por la de la desconfianza, existen determinados usos, que dentro de la estructura jerárquica de la empresa se convierten en deberes para ciertos niveles de la misma, en que se manifiesta claramente la segunda de las pautas mencionadas, como ocurre, por ejemplo, con la habitual exigencia de que se identifique debidamente la persona que pretende retirar fondos depositados en el Banco o Caja de Ahorros y acredite suficientemente que está legitimado para hacerlo. Si una persona no cumple estos requisitos y, pese a ello, el funcionario de la entidad depositaria le entrega el dinero que sin autorización e irregularmente solicita , no podrá aquél, que actúa en nombre de la entidad, alegar que ha sido irremediablemente engañado ni podrá decirse que la entidad ha sido víctima de una estafa, pues el funcionario no habrá actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado y el presunto defraudador, en consecuencia, habiendo mentido sin duda alguna, no habrá empleado un engaño bastante para sus fines, toda vez que, para conseguirlos, no habrá tenido necesidad de romper la específica barrera de defensa con que se garantiza la custodia de los fondos en poder del Banco o Caja de Ahorros a que se ha dirigido con propósito defraudatorio.

En el caso que ha dado origen al recurso que resolvemos, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida nos presenta a una mujer -la acusada- que acude a una sucursal de una determinada entidad financiera portando una libreta de ahorros de la que son titulares su suegra, su esposo y su cuñado y, haciéndose pasar por la primera, extrae en tres fechas sucesivas diversas e importantes cantidades de dinero, para lo cual imita la firma de su suegra en los impresos que una de las empleadas se aviene a formalizar sin exigirle que se identifque y sin comprobar, por otra parte, la autenticidad de la firma puesto que la libreta está domiciliada en otra sucursal de la entidad, situada además en otro pueblo de la provincia. En estas condiciones, puede sostenerse, como hace la parte recurrente, que la empleada ha sido engañada pero no que el engaño ha sido bastante para llevarla a entregar a la suplantadora el dinero que demandaba. Si la empleada hubiese observado diligentemente las pautas de precaución bancaria a que estaba obligada, la acusada no hubiese alcanzado su propósito que logró sin necesidad de superar el obstáculo institucionalmente establecido para la protección de los fondos depositados. No habiéndole sido preciso a la acusada remover dicho obstáculo, la mendacidad por escrito que implica de su comportamiento es indiscutible -y por esto ha sido justamente condenada como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil- pero la misma no tuvo la entidad suficiente, puesto que hubo de ser reforzada con la negligencia de la empleada, para constituirse en el elemento nuclear de un delito de estafa que es precisamente el engaño bastante. El único motivo del recurso, en consecuencia, debe ser rechazado por cuanto el Tribunal de instancia, al absolver del delito de estafa, no incurrió en infracción de los preceptos penales sustantivos que el Ministerio Fiscal invoca'.

En consecuencia, se trata de un caso en que se niega la idoneidad del engaño, en el sentido del tipo de la estafa, en función de la omisión por la víctima de las medidas de precaución que le eran exigibles, o como dice la resolución citada, no puede decirse que la entidad fuese víctima de la estafa, pues el empleado no había actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado.

Ello es así porque en los delitos contra la propiedad (hurto, robo, apropiación indebida) y en los delitos contra el patrimonio (estafa, señaladamente), la protección penal se limita a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o el patrimonio. Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que 'causalmente' produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto, en el artículo 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es conocido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un 'peligro jurídicamente desaprobado' para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción, y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido y el engaño no sea de los socialmente adecuados.

En este contexto adquiere un verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes autoprotección, que, como se ha visto, constituye la razón fundamental por la que se niega en la STS de 29 de octubre de 1998 la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima, resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues bastante no es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado; en esos casos, por tanto, el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociables en la actuación concreta, y en función de las relaciones entre sujeto activo y el perjudicado. En el supuesto sometido a nuestra consideración, ya hemos dicho que es obvio todo empleado bancario debe comprobar la voluntad de quien pretende un reintegro de depósito, pues así se exige en la normativa bancaria.

Por ello ha habido infracción de los deberes de autotutela y la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del acusado, por mucho que el engaño puede ser causal (en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones) respecto al perjuicio patrimonial.

Finalmente, la STS número 182/2005, de 15 de febrero , insiste en esa idea de la exclusión del delito de estafa en los supuestos de lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección, por negar ese Alto Tribunal la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. En efecto, proclama dicha Sentencia que ' En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

En el ámbito de la denominada 'jurisprudencia menor' también podemos hallar numerosas resoluciones en las que, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Supremo, entienden que esa falta de diligencia por parte de quien realiza el acto de disposición patrimonial, consistente en no exigir la identificación de la persona que solicita el traspaso patrimonial, a fin de comprobar si efectivamente está autorizado o no para realizar esa operación, determina que el engaño empleado por el agente no pueda ser calificado de 'bastante' a los efectos del tipo delictivo de estafa.

En tal sentido se pronuncian, por ejemplo, la SAP de Albacete (Sección 2ª) número 70/2012, de 1 de marzo , la SAP de las Palmas (Sección 2ª) número 121/2010, de 3 de mayo , las SSAP de Vizcaya (Sección 6ª) números 99/2010, de 1 de febrero , 1218/2009, de 21 de diciembre , y 390/2010 (Sección 2 ª), de 19 de mayo ,las SSAP de Gerona (Sección 3ª) números 190/2008, de 26 de febrero , 409/2005, de 20 de abril , 286/2002, de 27 de mayo , y 127/1999, de 7 de octubre ,las SSAP de Barcelona de 12 de noviembre de 2001 y 18 de noviembre de 2003 (ambas de la Sección 8ª; recursos de apelación números 552/2001 y 455/2003, respectivamente ) y números 487/2013, de 7 de junio , y 928/2012 (ambas de la Sección 5 ª), de 18 de octubre, 273/2003 (Sección 2 ª), de 25 de marzo, y 236/2007 (Sección 10 ª), de 25 de enero , la SAP de Tarragona (Sección 2ª) número 666/2004, de 29 de junio , las SSAP de Córdoba números 52/2000 (Sección 2 ª), de 13 de julio, y 666/2010 (Sección 1 ª), de 17 de septiembre , las SSAP de León números 13/2005 (Sección 3 ª), de 1 de marzo, y 61/2007, de 16 de febrero ,la SAP de Valencia (Sección 2ª) número 22/2001, de 13 de enero , la SAP de Burgos (Sección 1ª) de 8 de mayo de 2000 (recurso de apelación número 44/2000 ) , y la SAP de Sevilla (Sección 7ª) número 543/2004, de 5 de noviembre .

Señalan estas resoluciones, con cita a su vez de la STS número 495/2011, de 1 de junio , que el tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que la barrera defensiva de la propiedad ajena tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza (legítima y, en ocasiones, exigible) hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el artículo 248 del Código Penal cuando, al definir el delito de estafa, califica como 'bastante' el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible ( STS número 65/2010, de 9 de febrero ).

Igual doctrina sigue la SAP de Alicante (Sección 3ª) número 53/2004, de 3 de febrero , que recuerda que los empleados de los establecimientos comerciales (también de las entidades bancarias, añadimos nosotros) saben o deben saber cuáles son las precauciones que tienen que adoptar para evitar la defraudación, de tal manera que si las operaciones de compraventa utilizando una tarjeta ajena (en nuestro caso sería la obtención de una cantidad de dinero mediante el empleo de una libreta de ahorros ajena) llegan a buen fin lo fue por la negligencia de los empleados y personal encargado de cobrar de dichos establecimientos.

Por su parte, la SAP de Alicante (Sección 3ª) número 134/2004, de 5 de marzo , en un supuesto de hecho idéntico al nuestro (la acusada encontró en la calle una cartilla de ahorros extraviada y efectuó un reintegro en caja sin que el empleado que le atendió le exigiera la presentación de ningún documento acreditativo de su identidad), considera igualmente que el engaño empleado no puede calificarse como 'bastante', ya que si el cajero de la entidad bancaria hubiera obrado con la mínima diligencia exigible, el engaño desplegado por la acusada hubiera sido insuficiente para lograr la transmisión patrimonial. Únicamente tendría que haber exigido el DNI para comprobar que la mujer que estaba ante él no era la titular de la cartilla de ahorro. El tráfico bancario exige una comprobación de la identidad de la persona que se acerca a la ventanilla de caja para realizar una extracción monetaria; en consecuencia si el empleado hubiere observado diligentemente las pautas de precaución bancaria a que están sometidos, no se hubiere conseguido el propósito.

De acuerdo con todo lo expuesto, procede la absolución del acusado en cuanto al delito de estafa que se le imputaba en la presente causa.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Calificación jurídica de los hechos probados (II).

Distinta conclusión ha de alcanzarse respecto al delito de falsedad documental por el que también formula acusación el Ministerio Fiscal.

Alega la defensa letrada del acusado que dado que éste se suscribir mediante su propia firma el justificante o recibo bancario del reintegro dinerario, no incurrió en falsedad documental alguna.

Sin embargo, no se comparte tal tesis, pues el artículo 390 del Código Penal contempla como modalidad típica de falsedad documental la consistente en atribuir a una persona una intervención que no la haya tenido, y es evidente que la exhibición de una libreta de ahorros de ajena pertenencia, que se emplea para realizar una disposición dineraria no consentida por el propietario de los fondos dispuestos, supone no sólo atribuirse la identidad de aquel legítimo titular, sino que, al firmar los recibos o justificante de la operación bancaria de reintegro, se atribuye al mismo tiempo a dicha persona la realización de un acto que no ha realizado, esto es, la petición de un extracción de dinero de la cuenta y la suscripción del justificante que autoriza para el cobro de su importe.

En este sentido, la STS número 1873/2000, de 4 de diciembre , señala que la circunstancia de que el autor del fraude no haya imitado la firma del titular del instrumento de pago no excluye la comisión del delito de falsedad. Dice la meritada Sentencia (el subrayado es nuestro): ' la exhibición de la tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone, como señala el Ministerio Fiscal, atribuirse la identidad de su titular de modo que, al estampar la necesaria firma en el talón de compra, se produce una concluyente atribución a dicha persona de la intervención en la compra y suscripción del justificante que autoriza para el cobro de su importe. En tal caso una hipotética falta de imitación de la firma verdadera no excluye el carácter falso del documento, pues su mendacidad se produce tanto con una firma contrahecha o imitativa como con firma fingida suponiendo que corresponda a la única persona que podría estamparla. En este último caso la posibilidad de su control efectivo por el comerciante comprobando previamente la identidad del poseedor de la tarjeta y la firma que en ella aparece, constituye un obstáculo a la consumación que de ser superado por el sujeto -abusando de la buena fe o de la confianza del comerciante- en nada empaña la aptitud del documento, ya firmado falsariamente, para inducir a error: en efecto tal cualidad, excluyente de las falsedades burdas, es predicable del documento mismo falsificado y no del comportamiento previo a su falsificación, por lo que debe valorarse en función del documento mismo tal y como éste aparece tras la acción falsaria' .

Esta doctrina se reitera en el ATS número 1238/2001, de 13 de junio .

Otras resolución del Alto Tribunal que se pronuncia en el mismo sentido, señalando que esa ausencia de imitación de la firma del titular del medio de pago no excluye el delito de falsedad es la antes estudiada STS número 807/2003, de 3 de junio , que señala (el subrayado es nuestro): ' no cabe duda de que los albaranes de la compra efectuada por el acusado, mediante la firma en los billetes emanados del terminal de, la entidad de crédito suponen un documento falsificado por el que ha sido condenado. Es irrelevante conocer si la firma del acusado estampada en los documentos del terminal se parecía, o no, a la de la titular de la tarjeta de crédito, pues lo relevante es que la usó y con ella hizo compras falsificando las firmas de la titular dando la apariencia de veracidad al documento mercantil en el que se documentaba la operación de venta '.

En fin, la STS número 1394/2005, de 21 de noviembre , alcanza la misma conclusión, expresándose en los siguientes términos (el subrayado es nuestro): ' como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, sobre que el acusado se atribuyó en los casinos la identidad de Tomás no hay error alguno, pues el mismo lo reconoce, quedando acreditado que exhibió la tarjeta de crédito que figuraba a tal nombre -aunque estuviera asociada a la cuenta corriente del tercero perjudicado- y firmó los tickets en el lugar reservado al titular de la tarjeta. Careciendo de relevancia que imitara con mayor o menor fidelidad o que no lo hiciera la firma del titular del DNI y tarjeta exhibidos-aunque los invocados folios 93 del primero y tercer tomo de las actuaciones, a simple vista, revelan la imitación en los Casinos Taoro y Santa Cruz de Tenerife, cuando se utiliza la identidad de Tomás, la imitación de su firma-, pues sabido es que la comprobación decisiva para los empleados de los puntos de venta con tarjeta electrónica de débito, no se realiza sobre la firma, a la que se presta muy poca atención, y que se plasma una vez pasada por el terminal y obtenida la conformidad de la máquina, sino sobre la previa coincidencia del titular del DNI con la del que figura en la tarjeta utilizada. Debiendo significarse que el artículo 390.3 del Código Penal no exige imitación, bastando «suponer en el acto la intervención de personas que no la han tenido '.

El bien jurídico atacado con las conductas falsarias y que justifica su incriminación es la necesidad de proteger la confianza y seguridad en el tráfico jurídico evitando tengan acceso al mundo de las relaciones de la contratación mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar o perturbar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, tal y como señala la STS de 3 de octubre de 2001 , que establece que los elementos que integran el delito de falsedad son los siguientes: a) elemento objetivo o material, integrado por la mutación de la verdad a través de los procedimientos o modalidades comitivas, contempladas en el artículo 390 del Código Penal ; b) que la 'mutatio veritatis' incida sobre elementos esenciales del documento y posea la entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas; y c) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

De acuerdo con esta doctrina, hemos de concluir por lo tanto que el acusado es autor del delito de falsedad documental que se le imputa, desde el momento en que, haciendo uso de una libreta de ahorros que no le pertenecía, obtuvo la entrega de una cantidad de dinero que tampoco era de su propiedad, creando la apariencia de que era uno de los titulares de los fondos o autorizado para disponer de los mismos, firmando el recibo o justificante bancario de reintegro como si fuera una de esas personas, a las que, por tanto, atribuyó expresamente la realización de un acto, en este caso una disposición dineraria, que ni habían realizado personalmente ni habían consentido que el acusado la llevara a cabo en su nombre. Como ya hemos visto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la comisión de esta modalidad falsaria delictiva no se ve obstaculizada por el hecho de que el autor firme con su propio nombre, o con una rúbrica que no se asemeje a la del verdadero titular, pues lo que genera la falsedad no es tanto esa coincidencia de firmas sino la atribución a una persona de un acto que no ha realizado personalmente, sino que ha sido efectuado por quien merced a esa alteración ilícita de la realidad jurídica consigue aparecer frente a quien realiza la disposición patrimonial como el auténtico titular del bien dispuesto, en este caso el dinero ingresado en la cuenta asociada a la libreta.

En definitiva, si bien en el caso que nos ocupa ya hemos visto que no se produce la estafa porque el empleado de la oficina bancaria que atendió al acusado y le hizo la entrega del dinero en ningún momento es engañado de forma suficiente al no salir voluntariamente de su error desarrollando aquellos medios que fácilmente tenía a su alcance para hacerlo, lo cierto es que se produce el acto falsario cual es el de firmar un comprobante o justificante de reintegro bancario aparentando ser el titular de los fondos dispuestos, acción inane a los efectos de integrar la estafa, pero plenamente válida para integrar el tipo de la falsificación por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, ya que en este caso el bien jurídico protegido no es el patrimonio, sino la plena realidad de los documentos que reflejan situaciones o circunstancias de la vida; por ello, aunque no tratara de imitar la firma del titular de la cuenta, pues la que se estampa es la propia del acusado, lo cierto es que mediante la rúbrica se deja constancia documentada de que en un acto ha intervenido una persona, el titular de la cuenta y por tanto del dinero depositado en la misma, cuando en realidad quien ha intervenido es otra persona, la que utiliza sin autorización la libreta de ahorros, esto es, el acusado.

Además de las resoluciones del Tribunal Supremo que ya hemos analizado, la 'jurisprudencia menor' ofrece también multitud de pronunciamientos que alcanzan la misma conclusión en supuestos de hecho análogos al nuestro, en los que igualmente se rechaza la tesis excluyente del delito de falsedad por el mero hecho de que el autor no haya imitado o pretendido imitar la firma del titular del instrumento de pago ilícitamente empleado para obtener un beneficio patrimonial. En tal sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Burgos (Sección 1ª) número 399/2012, de 6 de septiembre , la SAP de Albacete (Sección 2ª) número 70/2012, de 1 de marzo , la SAP de Las Palmas (Sección 2ª) número 121/2010, de 3 de mayo , las SSAP de Castellón números 20/2012 (Sección 2 ª), de 16 de enero, y 316/2003 (Sección 1 ª), de 3 de noviembre , las SSAP de Madrid números 1279/2011 (Sección 23 ª), de 28 de noviembre, y 395/2002 (Sección 6 ª), de 4 de julio , la SAP de Zaragoza (Sección 1ª) número 77/2009, de 5 de febrero , la SAP de Guipúzcoa (Sección 1ª) número 154/2007, de 18 de junio , las SSAP de Gerona (Sección 3ª) números 409/2005, de 20 de abril , 286/2002, de 27 de mayo , y 127/1999, de 7 de octubre , las SSAP de Barcelona de 29 de septiembre de 2006 (Sección 10ª; recurso de apelación número 173/2006 ) y número 274/2004 (Sección 2 ª), de 10 de marzo , la SAP de Granada (Sección 2ª) número 732/2002, de 20 de diciembre , la SAP de Ciudad Real (Sección 2ª) número 183/2002, de 19 de septiembre , y la SAP de Segovia (Sección 1ª) número 11/2001, de 19 de noviembre .

Por último, debemos recordar que la naturaleza mercantil de los talones bancarios, incluidos los llamados 'de ventanilla' o boletines de reintegro bancario (documentos que sirven para extraer de un depósito bancario una determinada cantidad de dinero) es clara, dada la función y finalidad de los citados documentos, y ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 26 de junio de 2000 y 17 de marzo de 1987 , entre otras). El ATS de 14 de junio de 1990 señala que reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal ( Sentencias de 20 de abril de 1988 y 3 de diciembre de 1988 ) señalan que por documento mercantil ha de entenderse todos aquellos documentos que sean expresión de una operación mercantil o de comercio, admitidos por los cuerpos legales o establecidos por los usos mercantiles, entre los cuales se encuentran las órdenes de reintegro de libreta de ahorro.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el caso la circunstancia atenuante de la atenuante de dilaciones indebidas, aun cuando (salvo equivocación de este juzgador) no haya sido invocada formalmente por la defensa.

Esta atenuante, de creación jurisprudencial, ha sido incorporada al elenco de atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal , con la reforma del mismo operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Así, el artículo 21.6ª del Código Penal define ahora esta atenuante con la siguiente fórmula: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El fundamento de esta circunstancia atenuante (en su consideración como atenuante analógica, antes de la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que la ha incorporado ya de manera expresa al catálogo de atenuantes del Código Penal) viene explicado de manera muy exhaustiva en la STS 742/2003, de 22 de mayo , que recuerda el artículo 24.2 de la Constitución proclama 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas', como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable' y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que 'toda persona tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas'. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre (el acusado) distinto en su circunstancia personal, familiar y social, y la pena no cumple ya o no puede cumplir las mismas funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican. Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos. Este efecto compensador también se deduce directamente del artículo 1 de la Constitución , dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Según señala esa misma Sentencia, los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, entre los cuales cabe citar los siguientes: a)la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En nuestro caso, existe una paralización de la causa de aproximadamente dos años y medio, que es el tiempo que transcurre entre el día 13 de abril de 2011, fecha en la que, tras el oportuno reparto, tiene entrada la causa en este Juzgado procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante, y la siguiente actuación procesal, que tiene lugar día 16 de octubre de 2013, en que este Juzgado dicta auto de incoación de Juicio Oral y se procede al señalamiento de fecha para la celebración del Juicio.

La STS número 644/2009, de 12 de junio , considera aplicable la atenuante de dilaciones indebidas en un caso similar al nuestro, en el que transcurrieron casi dos años (en concreto, un año y ocho meses) desde la finalización de la fase de conclusiones provisionales y el señalamiento de fecha para la celebración de la vista; la misma conclusión alcanzan, en otros supuestos similares al nuestro, las SSAP de Madrid números 1025/2008 (Sección 8 ª), de 13 de noviembre, 29/2008 (Sección 26 ª), de 16 de enero, 75/2007 (Sección 3 ª), de 8 de febrero, y 768/2006 (Sección 17 ª), de 6 de octubre, así como la SAP de Tarragona (Sección 2ª) número 513/2007, de 19 de julio , entre otras. En fin, la STS número 1051/2006, de 30 de octubre , aplica igualmente esta atenuante en un caso en que la causa estuvo paralizada dos años sin que dictarse en ese tiempo ninguna resolución que impulsara el procedimiento.

En consecuencia, debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, pues el retraso procesal que se ha producido en esta causa sólo es imputable a la acumulación de trabajo y a la existencia de causas preferentes, ya por la condición de preso de los respectivos acusados, ya por tener una mayor antigüedad, pero lo cierto es que ello no es imputable al acusado y que el retraso ha existido y se ha vulnerado su derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

No procede su calificación como muy cualificada, por cuanto como señala por ejemplo la STS número 692/2012, de 25 de septiembre , en un supuesto en el que la paralización de la causa fue de dos años y medio, la apreciación de esta atenuante como 'muy cualificada' procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria' al que se refiere el artículo 21.6ª del Código Penal , es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada. En el caso analizado por la meritada Sentencia, como decíamos, el Alto Tribunal estimó que una paralización de dos años y medio no debía considerarse extraordinaria.

Por su parte, la reciente STS número 230/2013, de 27 de febrero , señala que en lo que atañe a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas ha de partirse siempre de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o 'superextraordinaria' (término empleado por el Alto Tribunal), no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del Código Penal , pues si este precepto exige, para apreciar la atenuante genérica o simple, que concurra una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que pueda considerarse excepcional o 'superextraordinario'.

De acuerdo con ello, la meritada Sentencia, así como otras también recientes ( SSTS números 504/2013, de 10 de junio , y 251/2013, de 20 de marzo , entre otras), recuerda que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que alcanza como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del Juicio. Así, por ejemplo (siguen diciendo dichas Sentencias), se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias números 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero ( 8 años); 91/2010, de 15 de febrero , 235/2010, de 1 de febrero , 338/2010, de 16 de abril , y 590/2010, de 2 de junio ( 7 años de duración en todas ellas); 551/2008, de 29 de septiembre (5 años y medio); 271/2010, de 30 de marzo y 470/2010, de 20 de mayo (5 años).

Más reciente aun es el ATS número 992/2013, de 25 de abril , que rechaza expresamente la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en un supuesto en que transcurrieron cuatro años entre la ocurrencia de los hechos enjuiciados y el dictado de la sentencia, de los cuales dos años y nueve meses correspondían a la paralización de la causa pendiente de señalamiento para la celebración del Juicio. Señala el Alto Tribunal en la meritada resolución que ese plazo no puede considerarse que sea constitutivo de una extraordinaria dilación, manifiestamente excesiva, por lo que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas concurre pero no con el carácter de muy cualificada.

CUARTO.-Penalidad.

En cuanto a la pena que debe imponerse al acusado, el artículo 392 del Código Penal prevé para el delito de falsedad documental la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Por otro lado, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas determina que la pena se deba imponer en su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª del Código Penal ).

En función de ello, se considera proporcionado imponer al acusado una pena de seis meses de prisión y de seis meses de multa, que como puede comprobarse son las mínimas previstas en el precepto, habida cuenta, por un lado, que la cuantía de la defraudación cometida por el acusado no fue especialmente elevada. Ello, junto con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, hace que se considere que dicho reproche penal es suficiente castigo en función de la gravedad de los hechos.

En cuanto a la cuota de la multa, a falta de datos exhaustivos sobre la capacidad económica del condenado ( artículo 50.5 del Código Penal ), la cuota diaria debe quedar fijada en 6 €, que es la que los Tribunales, siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, vienen aplicando como mínima incluso en supuestos de indigencia del condenado. Así, entre otras, la STS número 1800/2000, de 20 de noviembre , consideró correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas aun cuando no existiesen específicas diligencias destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal. En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS número 776/2010, de 21 de septiembre . Del mismo modo, las SSTS números 37/2013, de 30 de enero , 483/2012, de 7 de junio , 76/2007, de 30 de enero , 49/2005, de 28 de enero , 1035/2002, de 3 de junio , entre otras muchas, señalan que el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de mil pesetas.

La pena de prisión impuesta lleva consigo, por imperativo legal, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de esta condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal ).

QUINTO.- Responsabilidad civil.

En materia de responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios.

En este caso, sin embargo, no procede realizar pronunciamiento alguno al haber renunciado expresamente los perjudicados a cualquier indemnización que pudieran corresponderle por los hechos enjuiciados ( artículos 106.2 , 108 , 109 , 110 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debido a que en su día la entidad 'BBVA' les indemnizó con la cantidad que el acusado había detraído ilícitamente de su cuenta bancaria.

SEXTO.-Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales, el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señalan que se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Procede por tanto condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, vengo a dictar en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, el siguiente

Fallo

Que debo CONDENAR y CONDENOa don Cirilo (DNI número NUM000 ) como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de seis meses de multa con cuota diaria de 6 €.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa don Cirilo (DNI número NUM000 ) del delito de estafa por el que había sido acusado en la presente causa.

Se imponen al condenado las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer ante la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de diez días a partir del siguiente a su notificación.

Notifíquese esta sentencia a don Imanol y a doña Matilde , de conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original será llevado al Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en Alicante, a 7 de febrero de 2014, de lo que yo, don Arturo Hernández Beltrán, Secretario Judicial titular del Juzgado de lo Penal número 7 de Alicante y de su partido judicial, doy fe.