Sentencia Penal Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 27/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 27/2014

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE INCA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4/2012.

SENTENCIA núm. 57/15

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a catorce de abril de dos mil quince.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO, el procedimiento abreviado número 4/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Inca, rollo de Sala nº 27/2014 , por los delitos de apropiación indebida y estafa, seguido contra Daniel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1974, provisto de D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, quien no ha sido privado de libertad por esta causa. Lo ha representado la Procuradora Da. Ascensión Nuria Ruiz Mora y ha sido defendido por la Letrada Da. Juana María Sans Sampol.

Ha ejercitado la acusación particular Gabriel representado por el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou y defendido por el Letrado D. Alfonso Ribas Rodríguez

La acusación pública la ha sostenido el Ministerio Fiscal representado en el acto del juicio por la Ilma. Sra. Doña Eva Casado Fernández.

Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por querella por apropiación indebida interpuesta por la representación procesal de D. Gabriel el 16.10.2008. Fue admitida a trámite por auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Inca de 3.6.2009 . Los hechos fueron investigados judicialmente en las diligencias previas 502/2009. El día 16.2.2012 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Las partes acusadoras formularon sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral los días 2.3.2012 y 31.7.2012 respectivamente. El 3.9.2012 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Se formuló escrito de defensa el 11.10.2013.

TERCERO.-El 6.3.2014 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 1.9.2014 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y señalando fecha de juicio para el día 1.4.2015 en que se celebró.

CUARTO.-En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales introduciendo una aclaración en el relato fáctico. Mantuvo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . Entendió que no concurría ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Interesó también que fuera condenado al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil pidió que el acusado fuera condenado a indemnizar a Gabriel en la cantidad de 45.737,79 € y en 1.833,32 € por los gastos causados.

La acusación particular elevó igualmente sus conclusiones provisionales a definitivas. Consideró los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250 del Código Penal , siendo el acusado autor del mismo y solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión. Modificó las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil estableciéndolas definitivamente en la cantidad de 44.889, 57 €.

QUINTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución del acusado.

PRIMERO.-El acusado, Daniel , en fecha no concretada del año 2007 contrató como constructor la edificación de dos chalets en la URBANIZACIÓN000 de Mallorca. Uno con Serafin , propietario de un solar y otro con Carlos José que a su vez era propietario de otro. Éste último actuaba por medio de la sociedad 'Promociones Negocios Norte, S.L.'.

SEGUNDO.-En sus relaciones comerciales, y también con los promotores y subcontratista, el acusado actuaba indistintamente bajo la cobertura de las sociedades instrumentales 'Constructora Reguladora de Construcciones, S.L.' y 'Bernat Barcia Cifre, S.L.'. Ambas eran meras apariencias jurídicas y carecían de vida social y de patrimonio propio.

TERCERO.-La ejecución de los trabajos de pintura de las dos obras fueron subcontratados por el acusado con Gabriel frente a quien se comprometió al pago de los mismos. Para ello le entregó los siguientes pagarés. El primero de ellos fue librado por 'CRC, S.L.', todos los restantes por 'Bernat Barcia Cifre, S.L.'.

1.- Pagaré número NUM002 de la entidad 'Solbank', por importe de 3.973,54 €. Emitido el 9.11.2007 con fecha de vencimiento 10.2.2008. Llegado el vencimiento del mismo el señor Daniel le indicó al señor Gabriel que no podía hacer frente al documento y le entregó nuevos efectos.

2.- Pagaré nº NUM003 de la entidad 'Bancaja' por importe de 5.929,11 €. Fecha de emisión 14.5.2008. Fecha de vencimiento 15.6.2008. Fue el único pagaré que fue cobrado a su vencimiento.

3.- Pagaré nº NUM003 de la entidad 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', por importe de 16.000 €. Fecha de emisión 4.4.2008. Fecha de vencimiento 4.7.2008. Presentado al cobro fue devuelto, generando unos gastos de 1.132,18 €.

4.- Pagaré nº NUM004 de la entidad 'Bancaja', por importe de 11.165,19 €. Fecha de emisión 14.5.2008. Fecha de vencimiento 15.8.2008. Presentado al cobro fue devuelto, generando unos gastos de 701,14 €.

5.- Pagaré nº NUM005 de la entidad 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', por importe de 11.917,52 €. Fecha de emisión 3.6.2008. Fecha de vencimiento 15.9.2008. No se presentó al cobro para evitar gastos.

CUARTO.-Ante el impago de los efectos el Sr. Gabriel se reclamó su importe al acusado Sr. Daniel en varias ocasiones con resultados infructuosos. Ante ello se dirigió a los promotores de las obras, los Sres. Serafin y Carlos José , quienes le informaron que habían efectuado el pago de la totalidad de las cantidades adeudadas por las obras realizadas, incluyendo las correspondientes a los trabajos de pintura que realizó el Sr. Gabriel , al acusado Daniel en su calidad de contratista principal con el que habían concertado la realización de la obra.

QUINTO.-'Promociones Negocios Norte, S.L.', entidad administrada por Carlos José , realizó los siguientes pagos a favor de 'Constructora Reguladora de Construcción, S.L.' para la liquidación de facturas emitidas por ésta como consecuencia de la obra de construcción realizadas en uno de los chalets de la URBANIZACIÓN000 de Mallorca': 1.- Transferencia de 8.8.2007 por importe de 51.716,76 €. 2.- Transferencia de 8.10.2007 por importe de 17.110,69 €. 3.- Transferencia de 5.12.2007 por importe de 56.798,30 €. 4.- Transferencia de 8.1.2008 por importe de 70.227,89 €. 5.- Transferencia de 8.2.2008 por importe de 53.021,74 €. 6.- Transferencia de 6.3.2008 por importe de 74.754,22 €. 7.- Transferencia de 15.4.2008 por importe de 75.082,23 €. 8.- Transferencia de 16.5.2008 por importe de 99.217,36 €. 9.- Pagaré emitido el 22.9.2008 con fecha de vencimiento 25.9.2008, por importe de 64.236,92 €. Dicha documentación fue aportada al Juzgado por Carlos José el 14.7.2009.

SEXTO.-Por auto de 4.11.2008, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma se declaró el estado de concurso necesario de la entidad 'Constructora Reguladora de Construccions, S.L.'. Entre los créditos reconocidos en el procedimiento concursal figura el de Gabriel por un principal de 45.737,79 €.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el plenario, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia letrada, permiten alcanzar las conclusiones fácticas señaladas. Razones de sistemática y claridad expositiva aconsejan exponer en primer lugar el contenido de la prueba.

1.- El acusado en su interrogatorio manifestó que su hermana y su madre eran administradoras solidarias de la sociedad 'Consultora Reguladora de Construccios, S.L.', conocida como 'CRC', aunque piensa que actualmente el administrador es su cuñado Lucas . Remigio es el marido de su madre y es apoderado de 'Mestre e Hijos, S.L.', antes denominada 'Bernat Barcia Cifre, S.L.'. Su madre es ama de casa, su hermana ha estudiado enfermería y el actual marido de la primera es empleado de banca jubilado. Las dos sociedades se dedicaban a la construcción. Dijo que él no era administrador ni apoderado, era un empleado contratado por la empresa, si bien tenía la última palabra en relación a las contrataciones de la empresa. Admitió el acusado que él llevaba la parte comercial de la empresa, captaba clientes y negociaba con ellos. Los aparejadores estaban también contratados como empleados de la empresa y eran los que subcontrataban con quienes realizaban los trabajos de construcción. De hecho, dijo, que fue el aparejador Jose Carlos quien subcontrató con Gabriel . Él estaba por encima de estas contrataciones y lo supervisaba todo. Señaló que él no emitió pagaré alguno, que debieron hacerlo desde la administración de la empresa. Exhibido el bloque documental numerado conjuntamente como nº 26 dijo creer que el pagaré con fecha de vencimiento el 15.9.2008 está firmado por Lucas , su cuñado. El que tiene fecha de vencimiento el 4.7.2008 cree que está firmado por su madre y el de 15 de agosto también. El no recibió dinero de nadie ni contrató ni subcontrató con nadie. Posteriormente, a preguntas de la acusación particular, admitió que pudo ser él quien entregara los pagarés al Sr. Gabriel . Normalmente los aparejadores daban el visto bueno a las facturas presentadas y, en la oficina de la empresa, se efectuaba el pago. No sabe porque se entregaron pagarés emitidos por 'Bernat Barcia Cifre, S.L.'. Quien los libró, en todos los casos, fue la entidad 'CRC'. En ella su hermana y su madre realizaban tareas administrativas y su cuñado era el gerente y llevaba las cuestiones financieras de la sociedad. Él no supo en ningún momento si en las cuentas de la sociedad había dinero suficiente para atender los pagarés a su vencimiento. Sin embargo reconoció los extractos y demás documentos bancarios obrantes a los folios 125 a 172. Dijo tener constancia de que los promotores abonaron la totalidad de las facturas emitidas correspondientes a las obras, salvo la retención que suele hacerse del 5 %. Manifestó que no llevaba la contabilidad de la empresa y no sabe que pagos quedaron pendientes. Reiteró que no era ni administrador ni apoderado de ninguna de las empresas, sólo llevaba la parte comercial. Reconoció la declaración prestada ante el Juez Instructor obrante a los folios 179 a 181. A preguntas de la defensa señaló que Gabriel realizó trabajos, como subcontratado de 'CRC', en la URBANIZACIÓN000 de Mallorca' para los promotores Serafin y Carlos José y que se le pagaba mediante transferencias bancarias o entrega de pagarés. Se declaró el concurso de acreedores de 'CRC' en noviembre de 2008 y a él le dejaron de abonar cantidades.

2.- Declaró en calidad de testigo Gabriel . Señaló que trabajó en dos chalets como subcontratista de Daniel . Éste era el encargado de la obra y quien supervisaba los trabajos, no sabe nada de la sociedad 'CRC, S.L.' ni de 'Bernat Barcia Cifre, S.L.'. El promotor de las construcciones, según manifestó el testigo, era Serafin , propietario de ambos chalets. Daniel era quien gestionaba las dos obras de 'Sol de Mallorca' en las que trabajó. Por su cuenta prestaron servicios en la obra tres o cuatro obreros, lo que le supuso, junto a los materiales empleados, un coste de entre 25.000 y 30.000 €. Daniel recibía los pagos del promotor y le entregaba a él los pagarés. Además era quien supervisaba las obras. A Daniel se lo presentó Serafin y le dijo que era el responsable de las obras. Reconoció las facturas obrantes a los folios 9 a 25 y dijo que emitía las facturas contra quien Daniel le indicaba y que aceptó los pagarés firmados por 'Bernat Barcia' porque se los dio Daniel , quien le dijo que no tendría problemas. Él entregó los pagarés en el banco y tres de ellos resultaron impagados. Resumiendo, señaló que lo subcontrató Daniel para realizar los trabajos en 'Sol de Mallorca'; que en pago de los trabajos realizados le entregó los pagarés y que fueron devueltos por el banco. Reconoció los cinco pagarés obrantes al folio 26, que responden a trabajos realizados. Tras ser devueltos por el banco tres de ellos fue a intentar cobrar a la oficina de Daniel , en Pollensa, en dos o tres ocasiones. Al no conseguirlo se dirigió a Serafin , el promotor, quien le dijo que había pagado la totalidad del trabajo realizado a Daniel y que debía reclamarle a éste. Incluyó su crédito en el concurso de 'CRC'.

El testigo Serafin afirmó conocer a Daniel porque le construyó la casa. Él era el promotor de una sola casa en la URBANIZACIÓN000 de Mallorca'. Para ello contrató con 'CRC' mediante un contrato que firmó. No recordó si también fue firmado por Lucas en nombre de la constructora. Sí recordó que, además de a Daniel , también conoció a otro señor en su relación con la constructora. En las reuniones de obra siempre trataba con Daniel y a veces también con su capataz y el aparejador. Los pagos los realizaba en su oficina mediante pagarés que entregaba a Daniel o a otra persona que iba a recogerlos. En todo caso Daniel era el gerente de 'CRC'. Pagó el 100 % de la obra, incluida la pintura, cuando se le entregaban las certificaciones correspondientes. Después ha sabido que varios subcontratistas se han quedado sin cobrar. Reconoció su declaración obrante a los folios 211 y 212. Recordó que abonó dos veces una factura de 30.000 € a Daniel . Ha recuperado 5.000 € de aquel doble pago. Todos los pagarés los emitió a nombre de 'CRC'. Fue requerido por la administración concursal de ésta entidad y acreditó que todo estaba pagado.

El testigo Carlos José declaró que contrató con Daniel la construcción de un chalet en la URBANIZACIÓN000 de Mallorca'. Las instrucciones se las dio a Daniel y a nadie más. No sabe si se subcontrató parte de la obra. Todos los pagos los hizo a 'CRC' mediante transferencias. Previamente se reunía con Daniel para liquidar las certificaciones y le hacía transferencias a la cuenta que señalaba.

Marcelina , esposa del anterior, no aportó nada nuevo en su declaración. Ratificó lo dicho por aquel.

Por último prestó declaración como testigo Luis Angel , legal representante de 'Construcciones y Reformas Porceloa'. Manifestó que había trabajado en la albañilería de los dos chalets de la urbanización, subcontratado por Daniel . Este era quien le daba las órdenes. Emitía las facturas a nombre de 'CRC' y se las daba a un encargado de obra. El pago se efectuaba mediante pagarés que le eran entregados en la oficina de la empresa en son Rosinyol o en la de Pollensa. Le adeuda 80.000 €.

3.- Además de los documentos aportados al inicio del juicio y de los introducidos a través de los interrogatorios. El Ministerio Fiscal introdujo los documentos obrantes a los folios 82 a 90, consistentes en resguardos de transferencias y 275 que consiste en la hoja histórico penal del acusado.

El contenido de los documentos introducidos es el siguiente:

- Los aportados en el acto del juicio. Se trata de notas registrales, emitidas el 23.3.2015, de las entidades 'Consultora Reguladora de Construccions, S.L.' y 'Mestre e Hijos, S.L.'. La primera fue administrada por Victoria y Andrea hasta que en 5.5.2008 fue nombrado administrador único Lucas . En la misma fecha fue nombrado apoderado Remigio . De la segunda aparecen alternándose como administradores Remigio , Crescencia y Victoria . En la última inscripción, de 3.5.2001, se nombra apoderado a Remigio .

- A los folios 9 a 25 aparecen la relación de facturas emitidas por Gabriel a 'CRC, S.L.'

- Documentos integrados en el folio 26. Se trata de los pagarés relacionados en los hechos probados entregados por Daniel a Gabriel en pago de los trabajos prestador por éste último en las obras. 1.- El primero fechado el 9.11.2007, con fecha de vencimiento de 10.2.2008, por importe de 3.973,54 €. Emitido por 'CRC, S.L.' a favor de Gabriel . Se inscribe al dorso la palabra 'nulo'. 2.- Aparece pagado el librado por 'Bernat Barcia Cifre, S.L.' a favor de Gabriel por importe de 5.929,11 €, librado el 14.5.2008 con fecha de vencimiento 15.6.2008. 3.- El tercero entre las mismas partes es por un importe de 16.000 €, fue librado el 4.4.2008 con fecha de vencimiento 4.7.2008. Fue devuelto generando unos gastos de 1.132,18 €. 4.- Le sigue el negociado por las mismas partes, librado el 14.5.2008 con fecha de vencimiento 15.8.2008, por importe de 11.165,19 €. Su devolución generó unos gastos de 701,14 €. 5.- El último se libra por 'Bernat Barcia Cifre, S.L.' a nombre del mismo beneficiario por importe de 11.917,52 €, está fechado el 3.6.2008 y su fecha de vencimiento es de 15.9.2008.

- Documentos obrantes a los folios 82 a 90. Contienen resguardos de transferencias y pagos realizados por 'Promociones Negocios Norte, S.L.' a favor de 'Constructora Reguladora de Construcción, S.L.' para la liquidación de facturas emitidas por ésta. Fueron aportados por Carlos José . Se trata de los siguientes pagos: 1.- Transferencia de 8.8.2007 por importe de 51.716,76 €. 2.- Transferencia de 8.10.2007 por importe de 17.110,69 €. 3.- Transferencia de 5.12.2007 por importe de 56.798,30 €. 4.- Transferencia de 8.1.2008 por importe de 70.227,89 €. 5.- Transferencia de 8.2.2008 por importe de 53.021,74 €. 6.- Transferencia de 6.3.2008 por importe de 74.754,22 €. 7.- Transferencia de 15.4.2008 por importe de 75.082,23 €. 8.- Transferencia de 16.5.2008 por importe de 99.217,36 €. 9.- Pagaré emitido el 22.9.2008 con fecha de vencimiento 25.9.2008, por importe de 64.236,92 €. Dicha documentación fue aportada al Juzgado por Carlos José el 14.7.2009.

- Documentos obrantes a los folios 125 a 172. Consisten en extractos y demás documentos bancarios de la empresa 'Consultora Reguladora de Construccions, S.L.'.

- Documento obrante al folio 275. Consulta realizada en la base de datos del registro central de penados en el que no se identifica resultado alguno referente a Daniel . Está fechado el 6.3.2012.

- Folios 179 a 181 contiene la declaración prestada ante el Instructor por Daniel .

Folios 211 a 212. Contiene la declaración prestada ante el Instructor por el testigo Serafin .

SEGUNDO.-De la prueba practicada se alcanza la convicción fáctica señalada mediante los siguientes razonamientos:

1.-Alcanzamos la convicción de las entidades 'CRC, S.L.' y 'Bernat Barcia Cifre, S.L.' son meras pantallas utilizadas a conveniencia por el acusado Daniel en sus relaciones comerciales para encubrir su responsabilidad. De la documental se deduce que se factura a una de ellas y que los pagarés para abonar su importe los libra la otra. Ello evidencia la confusión patrimonial y la utilización de una u otra a voluntad. Los testigos, tanto en el caso de los promotores de las obras como de los subcontratados por Daniel , a su vez señalaron que éste era el único interlocutor que tuvieron y era él quien de hecho actuaba como el contratista principal. Como tal recibía las directrices e instrucciones de los promotores que lo habían contratado, si bien en ocasiones estaba acompañados por sus empleados de mayor rango. Uno dijo que efectuaba los pagos mediante la entrega de pagarés, documentos que no conocemos, y aseguró que los libraba a nombre de quien el acusado le decía. El otro manifestó, y acreditó, que había realizado los pagos mediante transferencias siempre a nombre de 'CRC, S.L.' por indicación de Daniel y se comprueba en los documentos que lo justifican que el ordenante es en todos los casos 'Promociones Negocios Norte, S.L.'.

Otros dos testigos, que trabajaron en las obras subcontratados por Daniel , declararon en el mismo sentido. Se trata del perjudicado que ejercitó la acusación particular, a quien se le encargó la pintura de las dos construcciones, y del Sr. Luis Angel , a quien se le encomendó la albañilería. Ambos pusieron de manifiesto que en todo momento negociaron y trataron con Daniel , si bien las cuestiones técnicas se abordaban con su encargado o aparejador. Que emitían las facturas al nombre que el acusado les indicaba y recibían los pagarés de Daniel . El Sr. Gabriel acreditó que mientras facturaba a 'CRC, S.L.' recibía los pagarés librados por una sociedad desconocida totalmente por él. Por último no conocemos ningún acto propio de la vida social de ninguna de las entidades. Ni juntas ni reparto de dividendos ni aportaciones de capital. Únicamente aparecen extractos bancarios, nombramientos de administradores del círculo familiar cercano a Daniel , que se intercambian entre ellos a voluntad, sin que nunca figure él, y la declaración de concurso necesario de 'CRC, S.L.'

Concluimos que ambas entidades son utilizadas a conveniencia por el acusado para encubrir su participación en los hechos como autor de los mismos. La participación de otras personas en las relaciones comerciales entabladas lo son a título de empleados cualificados del acusado o como personal administrativo de oficina.

2.-La acusación particular señala en sus conclusiones elevadas a definitiva que 'Don Daniel actuaba en calidad de responsable de obra o intermediario entre promotores de la misma y los industriales que efectuaban todos los trabajos'. Más adelante dice que 'los promotores de dichas obras, que contrataron directamente a mi poderdante para realizar trabajos de pintura en sus viviendas particulares'. Después señala que las facturas emitidas por él 'corresponden a los distintos trabajos encargados por el señor Daniel actuando en calidad de intermediario de los promotores que encargaban las obras' y 'mi representado intentó el cobro de las cantidades antes indicadas directamente al intermediario de las obras, Sr. Daniel , siendo que actuaba como tal'. Cuando se entrevistó con los promotores de la obra y comprobó que se ha efectuado el pago en su totalidad al Sr. Daniel dice: 'ya habían hecho efectivo el pago de la totalidad de las facturas emitidas por mi representado y otros industriales por la realización de los mismos y entregado dicho dinero al intermediario, Don Daniel , en calidad de responsable de las obras para que éste procediera a su vez al pago de todos los trabajos ejecutados por los industriales. Entre ellos los trabajos realizados por mi representado. Don Daniel cobró todas las facturas emitidas por mi representado, pagadas por los promotores de las obras, pero en lugar de liquidar la deuda por los trabajos realizados se apropió de dichas cantidades para su propio enriquecimiento'.

La Sala entiende que tal formulación no es correcta por no ajustarse a la realidad. En este tema resalta el hecho de que ninguna de las partes haya aportado los documentos que plasmaron su voluntad contractual de las mismas. Cierto es que el acusado cobró de los promotores las edificaciones el importe de la totalidad de las obras realizadas, pero lo hizo en calidad de contratista principal de las mismas. Esta relación jurídica es independiente y distinta de la trabada entre el contratista y el subcontratista. Mediante esta última el primero concierta la ejecución de trabajos individualizados y concretos, dentro del total de la obra, con el subcontratista. Las figuras de la contratación y subcontratación en el sector de la construcción, en su actual regulación, ha recibido innumerables críticas de una racionalidad manifiesta. Pero no podemos prescindir de la legislación vigente contenida en la Ley 32/2006, de 18 de octubre. De ella se desprende la singularidad de cada uno de los contratos. Debemos pues afirmar que ni se deduce de las relaciones entabladas en las obras de 'Sol de Mallorca' ni ha sido acreditado que el acusado actuara como intermediario entre promotores y subcontratistas. Recibió de los primeros la contraprestación por la realización de las obras y no abonó a los segundos el precio pactado por la actividad realizada dentro de los contratos acordados. No se trata de que el acusado actuara como intermediario y recibiera unas cantidades para distribuirlas entre los subcontratistas. No puede aceptarse tal concepción, de la misma forma que no puede aceptarse que un empresario cualquiera reciba de un cliente la cantidad facturada para distribuirla entre sus trabajadores. Es preciso diferenciar las relaciones contractuales establecidas. El acusado no recibió dinero con la obligación de entregarlo o devolverlo al acusador particular. Lo recibió terceros, los promotores, como contraprestación de la obra realizada.

De la prueba practicada se deduce que el pacto entre denunciante y denunciado fue realizar la pintura de las construcciones a cambio de un precio. Es decir, se estableció una obligación de hacer a cambio de una retribución y sabido es que el incumplimiento de la obligación de retribuir la obligación de hacer no puede constituir apropiación indebida. El artículo 252 se refiere a la apropiación o distracción de 'dinero, efectos, valores o cualquiera otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'. Ello no abarca el impago de la obra realizada. Las cantidades que recibió el acusado de los promotores lo fueron en virtud del contrato celebrado entre ellos y no generó la obligación de entregar o devolver dicha cantidad. Estamos ante un incumplimiento contractual de naturaleza civil.

Los requisitos del delito de apropiación indebida se encuentran conformados por los siguientes componentes: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno o un acto dominical de disposición de la cosa; d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, y que se traduce en la concurrencia o voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinando un enriquecimiento ilícito o un perjuicio ajeno. En el presente caso el componente b) no existe. El acusado no recibió el pago con obligación de entregar o devolver el dinero. Por tanto no existe delito de apropiación indebida.

3.-La acusación pública no ve apropiación indebida en el comportamiento del acusado. Califica los hechos de estafa. Centra el engaño propio de este delito en la acción de 'aparentado una solvencia que no poseía' consiguió que el denunciante realizase unos trabajos que finalmente no pagó.

No se ha acreditado que existiera el engaño antecedente al que se refiere el Ministerio Fiscal ni ningún otro. Es en extremo significativo que la acusación particular no haga referencia alguna a estafa ni a engaño de ningún tipo. Resulta de ello que la persona supuestamente estafada no se siente ni se manifiesta víctima de engaño alguno. Pero, además, no se ha acreditado que el subcontratado realizara los trabajos en función a una apariencia de solvencia no real del contratista. Lo cierto es que el acusado dirigió la ejecución de las obras y los dos promotores le hicieron efectivo el precio pactado. No hubo apariencia engañosa de solvencia sino solvencia real y, a pesar de ella, impago. Las transferencias que se recogen a los folios 82 a 90 y las declaraciones de los testigos Srs. Serafin y Carlos José así lo evidencian.

Repasando los pagarés librados por el acusado comprobamos que fueron los siguientes: 1.- Pagaré por importe de 3.973,54 €. Emitido el 9.11.2007 con fecha de vencimiento 10.2.2008. Llegado el vencimiento del mismo el señor Daniel le indicó al Sr. Gabriel que no podía hacer frente al documento y le entregó nuevos efectos. No hay constancia de que los nuevos resultaran impagados. 2.- Pagaré por importe de 5.929,11 €. Fecha de emisión 14.5.2008. Fecha de vencimiento 15.6.2008. Fue el único pagaré que consta pagado a su vencimiento. 3.- Pagaré por importe de 16.000 €. Fecha de emisión 4.4.2008. Fecha de vencimiento 4.7.2008. Presentado al cobro fue devuelto. Se constata que con posterioridad a la fecha en que se libró éste documento se efectuó el pago del anterior. No es posible entender que a la fecha de su emisión hubiera intención de impago pues realmente se produjo un pago con posterioridad, si bien este tercer pagaré no fue atendido a su vencimiento. Lo mismo cabe afirmar respecto a los dos siguientes. 4.- Pagaré por importe de 11.165,19 €. Fecha de emisión 14.5.2008. Fecha de vencimiento 15.8.2008. Presentado al cobro fue devuelto. 5.- Pagaré por importe de 11.917,52 €. Fecha de emisión 3.6.2008. Fecha de vencimiento 15.9.2008. No fue abonado. Tras la emisión de ambos documentos se produjo el pago del que venció el 15.6.2008. En el momento en que se entregaron al acreedor no consta voluntad de impago. Ésta necesariamente surgió después. En esas circunstancias no cabe hablar de la existencia de engaño antecedente.

La última transferencia realizada a favor de 'CRC, S.L.' por 'Promociones Negocios Norte, S.L.' se produjo el 16.5.2008 y posteriormente se atendió el pagaré del denunciante que venció en el mes de junio. Después la sociedad del acusado recibió de la entidad del promotor, en liquidación de la obra realizada, un pagaré con vencimiento el 25.9.2008. Su importe, que ascendió a 64.236,92 €, no se destinó al pago de la deuda contraída con el subcontratista denunciante. En la fotocopia aportada por la defensa hay una anotación en la que se afirma que fue endosado a un tercero, pero de ello no hay constancia. Lo cierto y real es que no se atendió el pago de la deuda contraída con la acusación particular, pero ello constituye un incumplimiento contractual. No una estafa.

En la sentencia de esta sección de 17.6.2013 decíamos: 'El delito de estafa viene constituido por: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º.- Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

En las sentencias del T.S. de 27-3-1993 , 19-6 , 9-6 y 23-11-1995 se subraya la necesidad de valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que '... El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS núm. 956/2003, de 17 de junio )'.

Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 10.5.2012 (ROJ STS 3037/2012 ) respecto del delito de estafa ( artículo 248.1 CP ): 'La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza el engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.

... Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en las recientes sentencias de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , y núm. 243/2012, de 30 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Asimismo la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre, expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo , y 243/2012, de 30 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Resumiendo, y ciñéndonos al texto del artículo 248.1 CP , la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. En base a lo dicho hasta aquí procede la libre absolución del acusado por inexistencia de engaño en el origen de la decisión del denunciante de realizar la obra de pintura por parte del acusador particular, que constituye, en este caso, el acto de transmisión patrimonial. No existe delito en este caso. Se trata de un incumplimiento contractual por lo que el acreedor tiene a su disposición la acción civil oportuna.

QUINTO.-No procede pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Daniel de las acusaciones enjuiciadas en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Audiencia en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la fecha de notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.-