Sentencia Penal Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 47/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO P.A. Nº 47/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 137/13

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 57/15

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona, a 30 de enero de 2.015

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 47/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 137/13 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona por un delito continuado de falsificación en documento oficial cometida por particular, y un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud contra Jacinto , representado por la procuradora Dª. SHEILA CARA MARTÍN y defendido por el letrado D. DAVID VELASCO BLAYA, contra Justiniano , representado por la procuradora Dª. SHEILA CARA MARTÍN y defendido por el letrado D. DAVID VELASCO BLAYA, y contra Lucio , representado por la procuradora Dª. MARIA ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR y asistido por el letrado D. MIQUEL ABAD BRANDO, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de diversos atestados instruidos por la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Girona.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento oficial cometida por particular de los arts. 392, 390. 1ª, 2ª y 3ª y 74, y de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368, de los que consideró autores, del primero, a los acusados Jacinto , Justiniano y Lucio , y del segundo, exclusivamente, al acusado Jacinto , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia el art. 22. 8, respecto del primer delito y respecto del acusado Jacinto , atenuante de grave drogadicción del art. 21. 2 y atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6, todos los preceptos del Código Penal , respecto de todos los delitos y todos los acusados, solicitando se les impusieran las penas de 1 año de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros a Justiniano y Lucio , 2 años de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, por el primer delito, y 9 meses de prisión y 306 euros de multa, por el segundo, a Jacinto .

TERCERO.-La defensa de los acusados Jacinto y Justiniano , en sus conclusiones definitivas, y por lo que se refiere al delito de falsificación de documento oficial cometido por particular, solicitó la libre absolución de sus patrocinados por considerar que los hechos acreditados no eran constitutivos de delito, y por lo que se refiere al delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, solicitó la condena de Jacinto a una pena rebajada en cuatro grados por la concurrencia tanto de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas como de la atenuante muy cualificada de grave drogadicción. Solicitó asimismo que se aplicasen tales circunstancias en el caso de que la condena lo fuera también por el primer delito.

CUARTO.-La defensa del acusado Lucio , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado por considerar que los hechos acreditados no eran constitutivos de delito.

PRIMERO.-El día 31-1-06 el acusado Jacinto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó a Romulo una pastilla de tranquimazín a cambio de 2 euros; además el acusado llevaba consigo tres botes de dicha sustancia con un total de 110 pastillas, con la intención tanto de transmitirlas a cambio de dinero como de aplicarlas a su propio consumo.

El día 10-3-06 el acusado Jacinto , llevaba consigo un total de 56 pastillas de las que 14 parecían ser de transilium y las otras 42 de tranquimazín, sin que dichas sustancias hayan sido analizadas.

SEGUNDO.- Los acusados Jacinto , Justiniano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Lucio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se habían hecho entre los días 12-1-06 y 19-5-06 con numerosas recetas de la seguridad social y con sellos de profesionales de los centros de salud, ignorándose quien había producido las sustracciones de tales objetos, y dado que todos ellos eran adictos a las benzodiacepinas de larga evolución, lo que les provocaba dependencia y mermaba sensiblemente sus facultades volitivas, decidieron manipular periódicamente, rellenando con su escritura apartados referidos a la prescripción, al nombre del paciente, a la posología, a la fecha de expedición o a la firma del facultativo, parte de las recetas, para su posterior presentación en las farmacias a fin de obtener tranquimazín de 2 miligramos.

Concretamente Jacinto rellenó a mano, con datos inciertos, parte de los apartados, escribiendo palabras tales como la prescripción (tranquimazín 2 mg 50 comprimidos), de las recetas que tenían la siguiente numeración, NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Todas ellas pertenecían al médico pediatra Jose Francisco , siendo las dos ultimas presentadas el día 7-3-06 para la expedición del fármaco en la farmacia RIERA, que no llegó a dispensar los medicamentos.

Justiniano llevaba en su poder el día 31-1-06 una receta con la numeración NUM004 en la que había escrito a mano, con datos inciertos, palabras tales como la prescripción y el nombre del paciente (tranquimazín 2 mg 50 comprimidos y Juan Luis ). Asimismo, en fecha indeterminada pero dentro del periodo descrito en el primer párrafo de este numeral, dicho acusado entregó en la farmacia GAIRIN, una receta con la numeración NUM005 en la que había escrito a mano, con datos inciertos, palabras tales como la prescripción y el nombre del paciente (tranquimazín 2 mg 50 comprimidos y Juan Luis ). Finalmente dicho acusado había rellenado a mano en este periodo de tiempo, con datos inciertos, una receta con la numeración NUM006 , palabras tales como la prescripción (transilium 50 mg), haciéndolo de una manera burda e incapaz de engañar a ningún farmacéutico o dependiente de farmacia, al escribir dicha prescripción encima de la original de Zyprexa 10 mg.

Lucio , en fecha indeterminada pero dentro del periodo descrito en el primer párrafo de este numeral, entregó en la farmacia GAIRIN, una receta con la numeración NUM007 en la que había escrito a mano, con datos inciertos, palabras tales como la prescripción y el nombre del paciente y la posología (tranquimazín 2 mg 50 comprimidos, Jacinto y 1 cada 12 horas). Dicho acusado había rellenado a mano en este periodo de tiempo, con datos inciertos, una receta con la numeración NUM008 , con palabras tales como la prescripción, la posología y el código de identificación personal del paciente (tranquimazín 2 mg 50 comprimidos, 1 cada 8 horas antes de comer, y NUM009 )

TERCERO.- La presente causa ha estado en fase de tramitación desde que fue incoada en febrero de 2.006 hasta que se dictaron los autos de procedimiento abreviado en octubre de 2.013 y de apertura del juicio oral en noviembre de 2.013, remitiéndose para su enjuiciamiento ante esta Audiencia Provincial en junio de 2.014.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos tanto de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , como de un delito continuado de falsificación de documento oficial cometido por un particular de los arts. 392 , 390. 1 ª, 2 ª y 3 ª y 74 del Código Penal , tal y como ha sostenido el MINISTERIO FISCAL el presentar sus conclusiones definitivas.

A.- Por lo que se refiere al delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, su concurrencia ha sido reconocida por el acusado Jacinto en la declaración del juicio oral, que no viene sino a corroborar las declaraciones que con anterioridad había hecho en fase de instrucción; incluso su propia representación letrada modificó las conclusiones provisionales reconociendo la existencia de esa infracción.

Es por ello que no acabamos de entender los reproches que se le han hecho al MINISTERIO FISCAL por vía de informe sobre esta cuestión. Y ello es así, porque la acusación no se ha limitado a considerar ese delito por la simple vía del tráfico de sustancias estupefacientes mediante su venta a terceras personas, al haber entregado una pastilla de tranquimazín a Romulo , hecho que fue presenciado e intervenido por agentes de la policía, sino que la acusación ha sido de mayor alcance al considerar que también era punible la mera posesión de pastillas de tranquimazín por estar determinada al tráfico, pues en el mismo acto en que se detectó la venta de la sustancia a que acabamos de referirnos, resultó también ser poseedor de tres botes de ese medicamento con un total de 110 pastillas.

En este sentido no puede despreciarse en modo alguno el destino al tráfico del mencionado alijo, dado que el acusado reconoció en instrucción que no sólo consumía, sino que también vendía tranquimazín, en el acto del juicio oral dijo que las pastillas las vendía a un precio que oscilaba entre 1 y 2 euros, y además la cantidad aprehendida en tres botes no se compadece con un uso exclusivo de autoconsumo.

Por todo lo expuesto procede la condena del acusado por el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud.

B.- El delito continuado de falsificación de documento oficial cometido por un particular de los arts. 392 , 390. 1 ª, 2 ª y 3 ª y 74 del Código Penal creemos que debe ser conjugado de la forma en que nos ha propuesto el MINISTERIO FISCAL, con base en un entramado simple, urdido conjuntamente por los tres acusados, de suerte y manera que cada uno de ellos sería autor de todas las falsificaciones, las que fueran de su puño y letra y las que fueran del puño y letra de los demás. El delito de falsificación no es un delito de propia mano, sino que el proceso participativo puede darse en múltiples facetas.

Así, la unión de los acusados para la falsificación de las recetas, siquiera fuera temporal y esporádica para alguna de ellas, deriva de varios elementos de prueba, cuyo análisis más pormenorizado se hará más adelante respecto de la intervención de cada uno de ellos, elementos que podemos centrar en la posesión y uso por parte de Jacinto de multitud de recetas, pertenecientes a talonarios sustraídos a diferentes médicos de la ciudad de Girona y sus alrededores y con membretes de sellos de personas relacionadas con el ejercicio de la medicina, también sustraídas en diversos consultorios.

Con Jacinto se entremezcla claramente la acción de Justiniano , quien según aquél era el que le suministraba los talonarios de recetas o las recetas individualizadas que luego falsificaba, así como los sellos que las dotaban de cierta credibilidad. Es cierto que en el acto del plenario se desdijo de esa implicación, pero no lo es menos que inquirido para que explicase porque había implicado a Justiniano en aquellas manifestaciones y como lo desconectaba en la actual, no supo dar ninguna respuesta congruente. Pero además de ello, en una de las ocasiones en que Jacinto fue detenido, concretamente aquella en que también vendía el producto a Romulo , estaba en su compañía Justiniano , al que se le intervinieron en su poder no sólo un talonario de recetas en blanco sino también una receta falsificada, concretamente la nº NUM006 , en cuya falsificación se han hallado rastros grafológicos de las letras de ambos, tanto de Justiniano como de Jacinto .

Y además también se mezcla en dicho entramado Lucio , puesto que su actuación se revela cooperadora con los demás, dado que de las dos recetas en que se acredita su intervención por escribir datos de su puño y letra, tal y como veremos más delante, una estaba directamente a nombre de Jacinto , la nº NUM007 , y la otra era portada por Jacinto en una farmacia en la que obtuvo el medicamento, la nº NUM008 .

Por lo tanto creemos que no existe problema en considerar una intervención conjunta de todos los acusados en la confección de las recetas que se halla intervenidas y unidas a las actuaciones.

De cualquier manera la cuestión carece de verdadera trascendencia, dado que, como veremos más tarde, a cada uno de los acusados se le imputa su participación directa, es decir, rellenando de su puño y letra las recetas en blanco o parte de ellas, en más de una ocasión, es decir, al menos en dos de las recetas, de suerte y manera que la continuidad delictiva se deduce ya de su intervención manual individualizada, sin que sea menester predicarla de su cooperación colectiva.

C.- Lo cierto es que el proceso falsificador de las recetas ha sido reconocido de plano por el acusado Jacinto desde el primer momento, es decir, desde que se le tomó declaración en instrucción hasta el juicio oral; así ha asumido que se hizo con varias recetas en blanco y con sellos de personas relacionadas con la medicina, algunos médicos y otros no, lo que obtenía mediante la simple sustracción, y rellenaba dichas recetas colocando el tampón en el apartado relativo al facultativo que expedía la receta y escribiendo de propia mano todos o parte de los apartados relativos a la prescripción, posología, paciente, fecha y firma.

Los otros dos acusados han hecho un reconocimiento parcial de los hechos pero con negativa del delito. Justiniano ha admitido que cuando fue detenido abandonó en el coche policial que le trasladaba a Comisaría una receta que había rellenado parcialmente, concretamente la nº NUM004 , receta que tenía junto con otras 25 en blanco que le fueron intervenidas desde el primer momento. Cuando se le preguntó con qué finalidad había rellenado la receta no supo contestar, como no fuera por mero divertimiento, pero advirtiendo que su verdadera intención era deshacerse tanto de las recetas en blanco como de las rellenadas. Lo cierto es que la Sala no cree en modo alguno en tales manifestaciones, siendo esclarecedoras de la intención de traficar con esa receta u obtener medicamentos por su propia mano, tanto las circunstancias de su detención, en compañía de Jacinto , quien había vendido un tranquimazín a una tercera persona en esos instantes, como el que en la receta figurasen inscritos el nombre de una tercera persona, Juan Luis , el nombre del medicamento tranquimazín, y el sello de una enfermera que le había sido hurtado días antes.

Por su parte Lucio tampoco ha reconocido haber falsificado ninguna receta, habiendo llegado a reconocer exclusivamente que, dada su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, había comprado a una pareja desconocida dos recetas para comprar tranquimazín, sin saber que dichas recetas habían sido falsificadas. Tampoco podemos tener en cuenta tal manifestación dado que en las periciales grafológicas realizadas por agentes especializados de los Mossos d'Esquadra, se ha detectado la letra de dicha persona.

Y, en efecto, la prueba esencial de la intervención de los tres acusados en el proceso falsificador de estampar en recetas, que previamente habían sido sustraídas de los lugares donde las guardaban los médicos para su expedición legal, números, letras y firmas, es la prueba grafológica, por comparación de cuerpos de escritura efectuados en fase de instrucción por los acusados con los datos escritos de todo tipo obrantes en tales recetas. Dicha prueba no puede sino ser dada por buena porque sus resultados no han sido discutidos. A la vista de que ninguna de las defensas manifestó su deseo de impugnar los resultados obtenidos, ni por la vía de haber aportado otros dictámenes que pusieran en duda los resultados, ni por la vía de preguntar a los peritos sobre los pasos seguidos para determinar la identidad de las grafías y tratar de descubrir errores de bulto, el MINISTERIO FISCAL dio por reproducida dicha prueba por vía documental con el asentimiento de las representaciones de los acusados. De esta suerte, si no existe queja alguna sobre los resultados de la pericia, la Sala no puede sino asumirlos.

Y de esta suerte los resultados son, primero, (A) que en las recetas nº NUM008 y nº NUM007 los datos obrantes en los apartados relativos a la prescripción, al paciente y a la posología han sido hechos por la escritura de Lucio , segundo,(B) que las recetas nº NUM004 , en lo relativo a la prescripción y paciente, nº NUM006 , en lo relativo a la prescripción, y nº NUM005 , en lo relativo a la prescripción y al paciente, han sido hechos por la escritura de Justiniano , y tercero, (C) que en las recetas nº NUM010 , nº NUM002 , nº NUM001 y nº NUM003 los datos escritos pertenecen en su totalidad a la mano de Jacinto .

D.- De cualquier manera la estrategia defensiva de los acusados, especialmente de Jacinto , que siempre había reconocido haber rellanado recetas falsificando los datos y simulando con ello la intervención de persona que no la habían tenido, no pasaba por negar las conclusiones de las periciales sino de negar la aptitud de las caligrafías estampadas genéricamente en las recetas para producir error, considerando que se trataba de manipulaciones burdas y groseras sin capacidad para alterar el tráfico farmacéutico al que dichos documentos están dirigidos.

Ha venido siendo constante doctrina jurisprudencial la de declarar que el delito de falsedad documental exige entidad suficiente para entrar en el tráfico jurídico y una cierta idoneidad, bien por la legitimidad aparente del documento, bien por su veracidad, para inducir a error a un hombre medio; así, sobre la importancia de las personas destinatarias del documento falsificado para valorar la idoneidad de la falsedad se ha declarado que se exige, además de la mutación, que sea de tal modo que goce de aptitud para inducir a error, es decir, que cree la apariencia de que lo inveraz es auténtico, 'de un modo lo suficientemente hábil y perfecto para que pudiera inducir a error al común de las gentes o a cualquier ser humano medianamente perspicaz y clarividente'.

Insistiendo en lo anterior, constituye también doctrina jurisprudencial reiterada la que exige, para que la falsedad sea penalmente relevante, no sólo la concurrencia de los elementos típicos, sino también el concurso del requisito de la antijuridicidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cuál es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos, de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carece de relevancia penal.

Como indica la STS de 7-6-2006 , con cita de la de 16-10-2003 , 'cuando la alteración documental es tan burda o grosera que cualquiera pueda fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación, y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido'. O la STS de 11-4-09 1 que dispone que 'para que tenga lugar la falsedad se requiere una imitación de la verdad, y, además, que la falsificación se efectúa de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere'; de esta manera 'si la alteración se puede conocer por la persona a la que va dirigida... por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito, es decir, no serán necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente'.

Es cierto que en las recetas, por lo general, se observan ciertos defectos. En algunas falta el nombre del paciente, aunque se hace constar su código de identificación personal, en otras falta algún dato como la posología o la fecha de prescripción, en otras el sello estampado no coincide con la calidad de médico autorizado para la expedición de recetas de tranquimazín o no es normal que lo receten, como ocurre con personal de enfermería, o pediatras, o analistas, en otras directamente aparecen tachones o enmiendas, y en la mayoría la letra no parece la propia de un facultativo.

Ahora bien, que existan este tipo de defectos, desde luego no todos conjuntamente en todas las recetas, no implica que la receta haya de calificarse directamente como burda o grosera. Este concepto, que impide como hemos visto el castigo de la falsedad por no atentar contra el bien jurídico protegido, es decir, por carecer la conducta de la necesaria antijuridicidad material, debe reservarse para aquellos supuestos más toscos en los que la mendacidad se detecta a simple vista y sin necesidad de ulteriores comprobaciones; y ello incluso sin hacer que tal exigencia de detección se extienda a cualquier particular de medianos conocimientos, sino restringiéndola incluso al grupo de profesionales al que esta dirigida esta receta como es personal farmacéutico.

Así, en todos los casos, las recetas y los sellos estampados en ellas son originales, es decir, han sido obtenidos de sus titulares mediante sustracciones que no son objeto de este procedimiento; no se trata de fotocopias u otros mecanismos de creación documental; en todos los casos también las personas que recurrían a este tipo de medicación son drogadictos, como luego veremos, a los que no es infrecuente que se les recete este tipo de fármacos con el fin de conseguir ayudarles en su proceso de deshabituación; es más, en varios de los supuestos en los que el que recetaba era un pediatra, supuesto muy anómalo dado que los niños no consumen tranquimazín de 2 miligramos para la cura de sus enfermedades, se ha tenido buen cuidado de estampar una firma tupida, un garabato, encima de la especialidad con el fin de hacerla menos visible; en todos los supuestos el medicamento estaba bien escrito, los comprimidos de las cajas son de 50 pastillas y la pureza del fármaco es de 2 miligramos.

Cierto es que la letra es temblorosa y que el aspecto general de la receta la hacía en varias ocasiones sospechosa. Pero que induzca a sospechas sobre su autenticidad no supone que haya de ser tratada como burda. Así varias farmacéuticas nos han narrado como a la vista de la receta decidieron consultar con el colegio de farmacéuticos, o decidieron llamar al médico que constaba que la había expedido para preguntarle sobre la cuestión; es decir, no la rechazaron de plano sin intentar cerciorarse por otros mecanismos diferentes al de su sola experiencia sobre la existencia o inexistencia de falsedad. Es más otras farmacéuticas directamente suministraron el producto.

Es radicalmente falsa la declaración del acusado Jacinto , de que pese a falsificar las recetas ningún medicamento le fue suministrado porque en todas las farmacias en las que las presentó se apercibieron de inmediato de la falsedad; y ello es así, no sólo porque en sus anteriores declaraciones en fase de instrucción había reconocido que obtenía tranquimacines de esa manera, mediante la falsificación de recetas, sino porque incluso varias recetas les llegaron a ser suministradas, tal y como consta en la receta incautada después de hacer la venta, dado que en la misma consta el cupón del medicamento pegado, folio 344 de las actuaciones.

De todas maneras, y para despejar cualquier tipo de duda, el que el fármaco llegase finalmente a ser suministrado o no, o que llegase incluso a ser presentada la receta en los servicios de una farmacia, es un elemento que no es imprescindible para tildar el documento como grosero o como meramente sospechoso, dado que su capacidad de entrar en el tráfico jurídico al que esta destinado es suficiente para la consumación del delito. El documento ha de ser examinado 'ex ante' y no después de que haya sido rechazado por burdo, lo que lo haría atípico, o por sospechoso, lo que no impediría su tipicidad, como ocurre en el presente caso.

Y finalmente, si que la Sala debe rechazar como documento en el que fundar la condena de los acusados el obrante al folio 219 de las actuaciones, porque en este caso la mendacidad si que puede tildarse de burda, consistiendo ésta en escribir encima de la prescripción original, 'Zyprexa 10 mg', otra prescripción absolutamente distinta, 'Transilium 50 mg', mostrando el conjunto un aspecto zafio e impropio de una receta original, que podría ser rechazado no sólo por un farmacéutico o dependiente de farmacia sino también por un particular poco avezado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el MINISTERIO FISCAL ha solicitado la agravante de reincidencia respecto de Jacinto en el delito de falsificación, y las atenuantes de dilaciones indebidas y de grave drogadicción respecto de todos los acusados en todos los delitos. Por parte de las defensas, de manera subsidiara a su absolución, se ha considerado con las atenuantes pedidas por el MINISTERIO FISCAL habrían de serlo en su modalidad de muy cualificadas. Analizaremos tales peticiones por separado.

A.- Por lo que se refiere a las atenuantes peticionadas por el MINISTERIO FISCAL, sin entrar en mayores miramientos procede directamente su estimación en virtud de lo que predica el principio acusatorio.

Al respecto es doctrina jurisprudencial aquella que en este punto destaca dos postulados; primero, que la desestimación de una circunstancia atenuante apreciada por la acusación y aceptada por la defensa, daría lugar a la violación del principio acusatorio y crearía una situación de indefensión, pues es evidente que el acusado, ante una valoración favorable al cometer el delito, que se le reconoce de contrario, puede pensar que es innecesario hacer alegaciones sobre lo que las partes aceptan como hecho válido, no necesitando defenderse de la imputación de un nivel de imputabilidad superior que la acusación no le imputa; y, segundo, que esta doctrina no debe interpretarse en términos tan absolutos e inflexibles que no permitan la excepción a fin de evitar que el Tribunal juzgador, al aplicar el derecho, se vea obligado a asumir el eventual error de la parte acusadora cuando postula la concurrencia de una atenuante o eximente sin base fáctica alguna que la fundamente, de tal suerte que en estos excepcionales supuestos el órgano jurisdiccional tenga por fuerza que dar validez legal a una manifiesta equivocación, respaldando una pretensión jurídica arbitraria y alegal.

No es el caso de no estimar tales atenuantes, dado que consta en periciales médicas y en documentos variados la larga toxicomanía de los acusados, así como la dilatación anormal en el tiempo de la causa, habiendo transcurrido casi 9 años desde el momento en que se produjeron los últimos hechos objeto de enjuiciamiento.

B.- Las defensas de los acusados se han adherido, en buena lógica, a tales circunstancias atenuantes, pero han considerado que su concurrencia lo es en grado superior, como muy cualificadas.

De manera general, ha venido afirmando el Tribunal Supremo que la cualificación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal requiere una valoración del supuesto de hecho concreto, a fin de verificar si en el caso objeto de enjuiciamiento alcanza una especial intensidad atenuatoria, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan concurrir para verificar esta especial intensidad de la atenuante en cuestión. Se trata no sólo con que se cumpla con el canon de aplicación de la atenuante genérica, sino que además esa concurrencia tenga una especial trascendencia en el caso concreto.

Pues bien, esa especial trascendencia la extraen las defensas de lo que ellos entienden que es una especial gravedad en lo que se refiere a la drogadicción y un largo periodo de tiempo en lo que se refiere a las dilaciones indebidas; sin embargo olvidan que esa especial situación de importancia ya aparece configurada en la definición de ambas circunstancias, primero, al ser calificada la drogadicción de 'grave' por el art. 21. 2 , y segundo, al ser calificada la dilación de 'extraordinaria' por el art. 21. 6, ambos del Código Penal . Por lo tanto, la especial cualificación o calidad debería congregar situaciones superiores a lo grave y a lo extraordinario, lo que no sucede.

Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, no podemos ignorar que se trata de una causa que tiene cierta complejidad por el número de testigos afectados y por el número y calidad de pruebas periciales que deben ser practicadas, de suerte que una cierta extensión en el tiempo resultaba comprensible. Ahora bien, no es menos cierto que 9 años es una cifra irregular, anómala y a todas luces excesiva, de donde se deduce sin ningún problema la dilación excesiva que opera como atenuante. Ahora bien, para que dicha atenuante pueda reputarse como muy cualificada, con los espectaculares efectos de rebaja de la pena que supone, consideramos que el plazo de paralización o de dilación habría de estar cercano a la prescripción de las actuaciones ('quasiprescripción'), situación que nunca se ha dado en la presente causa. Por lo tanto no se rebasa el canon de ser una situación extraordinaria, como exige la ley, por lo que no podemos acceder a su consideración de muy cualificada.

Y en cuanto a la drogadicción, la extrema gravedad de la misma, a los efectos de ser considerada como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada, ha venido siempre tasada por este Tribunal, en los casos ordinarios y que no presentaban particularidades especiales, atendiendo a dos circunstancias, como son, primera, la extensión en el tiempo de la meritada drogadicción, apreciándose a lo largo de todo ese periodo intentos de desintoxicación y recaídas, y segunda, la afectación a las facultades mentales o físicas del sujeto mediante la aparición de enfermedades que toman como base esa situación. En el presente caso los tres acusados presentan una larguísima evolución de su drogadicción, pudiéndose hablar de periodos de aproximadamente diez años de evolución; ahora bien, no se nos ha demostrado en modo alguno que esa grave situación de afectación por el consumo de sustancias tóxicas haya creado enfermedades diagnosticadas, tales como sida o hepatitis, dentro de las físicas, o trastornos de la personalidad, dentro de las mentales.

Ahora bien, lo que si tendremos en consideración es que la atenuante, si bien no puede considerarse como muy cualificada, si que dispone de la potencia suficiente como para, a pesar de que la continuidad de delitos se refiere a una pluralidad de acciones imputables a todos ellos en conjunto, ser tenida en cuenta a los efectos de individualización de la pena para imponer la mínima.

C.- Finalmente el MINISTERIO FISCAL considera concurrente la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del Código Penal en relación a Jacinto y al delito de falsificación de documento oficial cometido por particular.

No creemos que dicha agravante concurra. En efecto, es cierto que consta en las actuaciones la condena del acusado por dos delitos de falsificación, uno por sentencia de 19-5-03 a las penas de 10 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros y 1 año y 9 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 2, y otra por sentencia de 16-6-03 a la pena de 6 meses de prisión una cuota diaria de 2 euros por el Juzgado de lo Penal nº 4. Por lo tanto, en el momento de comisión de los hechos, centrados en el primer semestre de 2.006, no había transcurrido el tiempo acumulado de cumplimiento de la pena y de remisión para la cancelación, por lo que en aquel momento dichas resoluciones precedentes si que podían tomarse como base para la apreciación de una agravante de reincidencia.

Ahora bien, el momento de la apreciación de la agravante es el actual, cuando han transcurrido casi 9 años desde los últimos hechos, tiempo en el que si que han transcurrido los plazos suficientes para la cancelación de los antecedentes penales. A los efectos de la presente resolución y dado que no consta una solicitud renovada de antecedentes penales cercana a la remisión de las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, hemos de tener dichos antecedentes como cancelables y por ello incapaces de crear la agravante de reincidencia.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las penas a imponer, procede hacer genéricamente las siguientes consideraciones; primero, (A) concurriendo dos circunstancias atenuantes procederá la rebaja de la pena en un grado, tal y como preceptua el art. 66. 1. 2ª del Código Penal ; segundo, (B) a la vista de la singularidad e intensidad de tales atenuantes, especialmente la drogadicción, que en ningún modo llega al extremo de la especial cualificación, una vez rebajada la pena en el grado a que se ha hecho referencia, se individualizarán concretamente las penas en su mínimo legal; y tercero, (C) para las operaciones anteriores se partirá, en el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de la pena prevista por el tipo básico, mientras que, en el delito de falsificación en documento oficial cometido por particular, se partirá de la pena en su mitad superior por el imperativo del art. 74 del Código Penal .

Por el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño procederá imponer a Jacinto la pena de 6 meses de prisión y multa de 100 euros con un día de responsabilidad personal en caso de impago.

Y por el delito continuado de falsificación por particular en documento oficial procederá imponer a Jacinto , Justiniano y Lucio , las penas de 10 meses y 15 días de prisión y multa de 4 meses y 15 días con una cuota de 3 euros, a la vista de su escasísima capacidad económica.

CUARTO.-En virtud de los delitos objeto de acusación y de los acusados, y en virtud de lo señalado por los arts 123 del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a Jacinto al pago de 2/4 partes de las costas causadas, a Justiniano al pago de 1/4 parte de las costas causadas, y a Lucio al pago de 1/4 parte de las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENARal acusado Jacinto como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de DILACIONES INDEBIDASy atenuante de DROGADICCIÓNa las penas de 6 MESES DE PRISIÓN y 100 EUROS DE MULTA, con un día de responsabilidad personal en caso de impago, y con expresa imposición de una cuarta parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENARa los acusados Jacinto , Justiniano y Lucio como autores responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de DILACIONES INDEBIDASy atenuante de DROGADICCIÓNa las penas de 10 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN y 4 MESES Y 15 DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS,con expresa imposición a cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.

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