Sentencia Penal Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1296/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934388 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0023613

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1296/2014 M-12

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 352/2012

Apelante: D./Dña. Bienvenido

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS

Letrado D./Dña. DANIEL MONTES SEQUERA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1296/2014

SECCIÓN TREINTA J. Oral 352/2012

Jdo. Penal 8 MADRID

S E N T E N C I A Nº 57/2015

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil quince.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bienvenido contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, el 9 de octubre de 2013 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Daniel Montes Sequera.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'ÚNICO-. El acusado, D°. Bienvenido , regentaba, en la fecha que se dirá, un locutorio con sede en la c/ Julio Ferrer n° 6 Bajo de Pozuelo de Alarcón (Madrid). Así mismo concertó con la entidad 'Click Transfer SAU' un contrato de agencia por el cual se obligaba a captar e intermediar con clientes para el envío por Click Transfer SAU de distintas cantidades de dinero al extranjero a cambio de cierta comisión. Conforme contrato suscrito, el acusado se obligaba a recibir el dinero que el cliente quería remitir, a ordenar a través de un sistema informático la realización de la transferencia al destinatario con cargo a Click Transfer SAU y a ingresar, antes de las 13 horas del día siguiente, la suma de dinero recibida a la referida entidad. Por dicha actividad, el acusado pactó con Click Transfer SAU una retribución porcentual sobre la comisión que a su vez ésta retenía sobre la suma recibida, conforme liquidaciones a practicar mensualmente.

El día 18 de septiembre de 2.011, el acusado recibió de un tercero la suma de 1.039 euros, y ordenó la realización por Click Transfer SAU de la transferencia de dicha suma a su destinatario. Sin embargo, el acusado no ingresó en la cuenta de Click Transfer SAU la referida cantidad, que ha incorporado a su patrimonio.

No resulta probado que, al día de la fecha, el acusado haya abonado a Click Transfer SAU en todo o en parte la suma debida'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Bienvenido en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar a Click Transfer SAU la cantidad de MIL TREINTA Y NUEVE -1.039- euros y al pago de las costas procesales'.

II.La parte apelante, Bienvenido , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolviéndole del delito de apropiación indebida.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada a los que se añade:

La causa ha estado paralizada desde el 11-09-02 (se dictó auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo penal) al 15-07-13 (se señaló fecha para la celebración del juicio oral); y, en esta Sección, desde el 08-09-2014 (se reciben los autos) hasta el 16-01-2015 (se señala fecha para deliberación).

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante aduce que no concurre en el caso el elemento subjetivo del injusto, el ánimo de apropiarse del dinero, porque el dinero nunca entró en su peculio -lo sustrajo un tal Julián - y además el lo ha devuelto a Click Transfer SAU.

La STS 504/2013, de 10 de junio , con remisión a las sentencias de la misma Sala Segunda, 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumenta en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

Y, en efecto el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. En palabras de la STS 668/1998, 14 de mayo , la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida (...) es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

A tenor de lo expuesto, el acusado se encuentra dentro del elenco de sujetos activos del delito pues en virtud del contrato de agencia celebrado entre Click Transfer SAU y el acusado, este actuaba como agente comisionista con obligación por tanto de recibir dinero de diversos clientes para su posterior transferencia a la cuenta designada por Click Transfer, no haciéndolo en el caso enjuiciado en el cual el acusado recibió la cantidad de 1..039 euros, cantidad que no transfirió. Y con tal acción se produjo el trueque de posesión legítima en ilegítima; con lo que se dan en el caso enjuiciado todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la integración del delito de apropiación indebida. Así, en cuanto al objeto, se trata de dinero; que recibía como comisionista con obligación de transferirlo al comitente, de poner a disposición de su principal todas las cantidades que le entregaban los clientes; y aprovechando esas facilidades, convirtió la citada cantidad recibida de un solo cliente en propiedad antijurídica con el consiguiente perjuicio patrimonial para la empresa Click Trnsfer.

Y ello porque los alegatos del apelante: sustrajo el dinero un tal Julián y él restituyó dicha cantidad a Click Transfer, están huérfanos de prueba. No facilita dato alguno -distinto del nombre- que permita identificar a quien dice sustrajo los 1.039 euros; no presentó en su momento denuncia por la sustracción, pese a que esto habría podido exonerarlo de toda responsabilidad, penal y civil; no tiene en su poder recibo alguno del pago que dice haber efectuado a Click Transfer; y, por último, Pablo Jesús , representante legal de la denunciante, compareció al acto del juicio oral y declaró que él en varias ocasiones, hasta junio de 2012 que dejó de trabajar para la empresa, habló con el acusado para que devolviera el dinero, decía que sí lo haría pero no lo devolvió. Así pues, se evidencia que no son más que alegatos defensivo y legítimos pero en modo alguno asumibles.

Por lo expuesto, solo cabe confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Aún cuando no se cuestione en el recurso formulado por el acusado, atendiendo en todo caso a la voluntad impugnatoria implícita, la Sala considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas simple.

La sentencia del Tribunal Supremo 213/2011, de 6 de abril , remitiéndose a su reiterado criterio al respecto y a la luz de la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, queha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de ' dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa' sostiene que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente:

- la complejidad del proceso,

- los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal,

- el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida,

- su conducta procesal

- y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ). La dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que 'tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello'.

En el caso, la causa no es de difícil tramitación y ha sufrido dos paralizaciones indebidas no imputables al apelante, las comprendidas entre el 11-09-02 (se dictó auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo penal) y el 15-07-13 (se señaló fecha para la celebración del juicio oral); y, en esta Sección, una nueva paralización, la comprendida entre el 08-09-2014 (se reciben los autos) hasta el 16-01-2015 (se señala fecha para deliberación).

Y ello ha de tener su repercusión en la pena que se fija en el mínimo de seis meses de prisión.

TERCERO.- Se estima parcialmente el recurso y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bienvenido contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado referenciado, la cual se REVOCA PARCIALMENTEen el siguiente sentido:

-apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas;

-imponemos a Bienvenido la pena de SEIS MESESde prisióncon la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.