Sentencia Penal Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 13/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. Srs:
Presidente:
D. Emilio J. J. Moya Valdés
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2015.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 251 de 2013, del que dimana el presente Rollo número 13 de 2015, seguidos
ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, por un delito contra la
Salud Pública, contra D. Santiago , mayor de edad con DNI núm. NUM000 , representado por la procuradora
Dª. Carmen Dolores Matoso Betancor y defendido por el letrado D. Juan Pedro Martín Luzardo, siendo parte
el Ministerio Fiscal como acusación pública, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con
fecha 5 de diciembre de 2014 , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'QUE CONDENO al acusado, DON Santiago , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 374 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION Y MULTA DE 789,00 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de 30 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado las costas del presente procedimiento.

SE ACUERDA EL COMISO una vez sea firme la presente resolución de la sustancia intervenida así como de los efectos intervenidos, acordándose además la DESTRUCCIÓN de la meritada sustancia.

Se acuerda asimismo la devolución de la suma incautada 67,00 euros al condenado.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo la siguiente frase que se suprime:'.con total desprecio para con la salud ajena, con fines de venta a terceros consumidores.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone fundamentan la impugnación de la sentencia recurrida, por un lado la ilicitud del registro efectuado por la policía en el local del acusado, y por otro en el error padecido en la valoración de la prueba, pues no ha existido prueba incriminatoria suficiente para enervar dicha presunción.

Por lo que respecta a la primera de las alegaciones, la sentencia concede mayor credibilidad a las declaraciones prestadas por todos los agentes de policía intervinientes, que a la del resto de los testigos, por lo que esta Sala, que carece de la inmediación necesaria, no va a valorar las declaraciones testificales, si no solo comprobar que la jueza de instancia razona el por que concede mayor credibilidad a unas declaraciones que a otras.

El segundo de los motivos alegados, si debe prosperar.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 CP , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia ' o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.

La simple tenencia preordenada y no el atípico autoconsumo, merced a unos datos objetivos produce, una eventual incidencia en la creación de un 'tipo de sospecha' total y absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad penal como resultado técnico del principio de legalidad constitucionalmente establecido. Se trata de un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada y el resultado típico no se produce, por tanto, por la ejecución de fases que pertenecieron a la fase de agotamiento penalmente irrelevante, sino por la existencia real del ataque al bien jurídicamente protegido. Por ello que el ánimo o propósito de difusión y favorecimiento se deba deducir de datos probatorios periféricos e indirectos.

Así, la conducta típica de tenencia preordenada al trafico, que de por si es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectaba sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993 , 9 de diciembre de 1994 , 15 de octubre de 1990 , 28 de abril de 1995 , 27 de septiembre de 1996 ) En el caso presente los policías actuantes no entraron en el local del acusado de forma premeditada, tal y como manifestaron, si no que fue elegido al azar, y en el registro casualmente encontraron en el almacén del local poco más de 69 gramos de hachísh. Droga que el acusado reconoció como suya. Pues bien, los agentes de policía no acuden al local por que observaran que era frecuentado por consumidores de droga, o por que hubieran observado intercambios, o cualquier otra circunstancia que les hubiera hecho sospechar de que allí se traficaba con droga, sino que fue por mera casualidad que eligieron dicho establecimiento.

Por lo tanto, solo contamos con la efectiva posesión de la droga, como único elemento de prueba para que la acusación considere que se da la tenencia preordenada al tráfico, pues que utilizara cuchillos de gran tamaño en vez de una navaja para cortar la droga, o que tuviera dinero en efectivo, resulta absolutamente normal si tenemos en cuenta que se trataba de un bar. Además no alcanzamos a comprender por que utilizar cuchillos de gran tamaño para cortar la droga, es un indicio de que esa droga está destinada al tráfico.

Examinados los autos no se encuentra ninguna prueba, ni directa ni indirecta, que pueda avalar la tesis de que el hachísh era poseído con la finalidad de destinarlo al tráfico. La policía de forma aleatoria entra en un local abierto al público, obedeciendo la aprehensión a la casualidad. No fue observado el acusado en actitud sospechosa, ni ese día ni anteriormente entrando, ni en contacto con terceras personas, no incautándosele una excesiva cantidad de dinero, sin que se le intervinieran instrumentos que pudiera servir de base para deducir que participaba en el tráfico de drogas, pues una báscula de precisión no es suficiente indicio, y los recortes de plástico nada tienen que ver con el tráfico de hachish. Si a todo lo anterior, le unimos que la cantidad intervenida no es en absoluto excesiva, si no muy próxima al acopio normal de droga, nos encontramos sin prueba suficiente que permita dictar una sentencia condenatoria.

Debemos tener en cuenta, que el derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa, se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada con todas las garantías y en forma contradictoria, en el caso presente no contamos, tal y como hemos visto, con dicha prueba, ni con la obligada pluralidad de indicios que jurisprudencialmente se vienen exigiendo, motivo por el que procede la absolución del acusado.



TERCERO.-Por todo ello, con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede la absolución del acusado con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias ( artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife (con sede en Puerto del Rosario) en el Procedimiento Abreviado núm. 251/2013, del que este rollo núm. 13/2015 dimana, REVOCAMOS dicha sentencia, y, en su lugar, ABSOLVEMOS libremente a Santiago del delito contra la salud pública por el que fue condenado, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes, y contra al que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.