Sentencia Penal Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 49/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00057/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

-------------

Rollo nº : 49/2015

J. Faltas nº : 80/2014

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

sentencia nº 57

En la ciudad de Zamora a 22 de mayo de 2015.

VISTOS por el Ilmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidentede esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos del Juicio Verbal de Faltas nº 80/2014, seguido por una falta de Estafa, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, en virtud del recurso interpuesto por Alberto , representado por el Procurador Sr. Robledo Navais y asistido de la Letrada Sra. Vilches Zapata, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo apelados Aquilino , y

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora se dictó sentencia con fecha 12/8/2014 y en la que se declara probado que: 'Ha sido probado y así se declara que el 24 de marzo de 2014 Alberto presentó una denuncia por una presunta estafa sufrida frente a Aquilino , que no ha resultado acreditada'.

SEGUNDO.-En la parte dispositiva de la citada sentencia se contiene el siguiente pronunciamiento: 'Que debo absolver y absuelvo a Aquilino de los hechos enjuiciados en estas actuaciones, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Alberto , en base a las alegaciones que constan en su escrito de interposición y que se dan por reproducidas. Dado traslado del recurso a las demás partes, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo en base a las alegaciones que constan en su escrito y que se dan por reproducidas.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, se formo el correspondiente rollo de apelación, y habiendo correspondido de conformidad con las normas de reparto al Ilmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA,por Diligencia de Ordenación de la Secretaria, pasaron las actuaciones al mismo para la resolución procedente.

No se aceptan los hechos probados contenidos en la resolución recurrida, los cuales deben ser sustituidos por los siguientes: el día 13 febrero 2014, Alberto concertó la compra a través de una página web de una placa base de recambio para terminal móvil, siéndole, por contra, enviado contra reembolso, por el denunciado Aquilino , un paquete que una vez abierto resultó que contenía una pantalla para un iPhone cuatro, elemento que él no había pedido. En la creencia que recibía lo que habían concertado abonó los €150 en que se había fijado el precio de la compra. Desde la recepción del paquete ni ha sido reintegrado en el dinero ni se le ha remitido la placa base de recambio que había solicitado, y ello a pesar de las conversaciones vía whatsapp habidas entre las partes. El importe de la pantalla remitida es inferior al de la placa base solicitada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia absuelve al denunciado Aquilino de la falta de estafa por la que fue acusado en el acto del juicio oral; entiende la juzgadora a quo que no concurren los elementos probatorios, objetivos, que desvirtúen la presunción de inocencia, pues de las alegaciones efectuadas por las partes y de las conversaciones de whatsapp habidas entre ellas se desprende que lo habido fue una transacción comercial en la que no aparece el engaño exigido por el tipo penal en cuestión, sino la evidencia de una transacción fallida, a resolver en la vía civil correspondiente 'confiando que el denunciado proceda a la devolución de la cantidad recibida del denunciante, sin necesidad de que el denunciante tenga que acudir a la vía civil para su reclamación'.

Ante ello, el denunciante Alberto , presentó recurso de apelación alegando la existencia de error en la apreciación de la prueba documental obrantes en autos, no contradicha por ningún otro medio de prueba, que conlleva a la infracción por inaplicación del artículo 623.4 del código Penal . Aduce en tal sentido que el denunciante aportó en el acto del juicio prueba documental consistente en la transcripción de todas las conversaciones que por medio de whatsapp tuvo con el denunciado, de las cuales queda plenamente acreditado que el denunciante encargó una placa base de iPhone cinco, en base a la oferta publicada en una página web; que le confirmó el denunciado que la mandaba por correo contra reembolso; que ello provoco que pagara el precio pactado a la recepción del paquete contra reembolso, sin saber lo que contenía dicho paquete, o lo que es lo mismo en la creencia que se le remitía el producto pactado; que posteriormente ante la presentación de denuncia por Alberto en fecha 24 marzo 14 y su comunicación al denunciado, éste intentó arreglar la situación sin que finalmente se llegara a ninguna solución.

El Ministerio Fiscal, que inicialmente en la instancia sostuvo la acusación, se adhiere al recurso de apelación presentado por el denunciante.

SEGUNDO.-En este sentido, sabido es que la estafa es un delito contra el patrimonio, de enriquecimiento y defraudatorio, donde el engaño es elemento esencial. Los elementos que estructuran el delito de estafa, son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de impugnación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial de sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, especialmente en los delitos patrimoniales, que para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodena al hecho. Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo. ( SSTS 1285/1998, de 29-X ; 1013/1999, de 22-VI ; 980/2001 , de 30-V; STS 686/2002, de 19-IV ; 2168/202, de 23-XII ; 2202/2002 , de 23 I- 2003 ; 621/2003 , de 6-V ; 826/2003, de 9-VI ; 83/2004, de 28 -I; y 113/2004, de 5-II .

La estafa, como figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general, se ha ido perfilando para mejor seguridad jurídica. Así, se ha distinguido, claramente, el supuesto delictivo de aquellos otros que en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, aunque puedan ir acompañados de reproche social y moral. Es el dolo civil frente al dolo penal. La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como dicen las Sentencias del TS de 30 y 21 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el TS tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlos de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aún cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe.

TERCERO.-Expuesto lo anterior y en su aplicación al caso examinado, se debe concluir a la hora de calificar los hechos, de forma diferente a como lo ha hecho la sentencia de instancia, pues cabe apreciar intención defraudatoria antecedente y concurrente por parte del denunciado.

En efecto, el curso de la relación habida entre las partes muestra una conducta del denunciado dirigida a llevar a adelante una transacción de un producto referido a terminales móviles, sobre la base del correcto estado del mismo. En dicha transacción es la conducta del denunciado, en el sentido de que remitiría el producto pactado, la que finalmente provoca la aceptación del denunciante y la que determina la disposición patrimonial por parte de este a la recepción del paquete contra reembolsos imposibilidad de comprobar el contenido del producto. El denunciado era consciente del elemento objeto de petición por parte del denunciante, el precio del mismo y de la diferencia que existe entre dicho elemento y en el que remitió finalmente al denunciante; de hecho, su intención se desprende claramente a la luz de lo ocurrido con posterioridad pues si se hubiera tratado de un error es claro que lo hubiera corregido inmediatamente; sin embargo, no ha sido así, sino que ha provocado una situación de todo punto irregular. Todo ello se deduce de la prueba documental aportada a los autos con lo que en la presente alzada no hay inconveniente alguno para su consideración directa, y en función de ella determinar si la decisión del juez de instancia coincide o no con la misma.

En el supuesto presente la cuestión entre las partes deriva de la intención previa del denunciado de no cumplir con su parte y en este sentido se desprende de la transcripción aportada por el denunciante con ocasión del juicio oral. El hecho de que efectivamente conste esta circunstancia relativa al producto solicitado, lo cual es un dato de importancia esencial, posibilita concluir de una forma fehaciente sobre la existencia de un dolo específico de defraudar, y con ello, sobre la existencia de una falta de estafa atribuible al denunciado.

Procede pues, considerar los hechos declarados probados como constitutivos de una falta de estafa prevista y penada en el artículo 623.4 del código Penal de la que es autor responsable del denunciado Aquilino , quien se le impondrá la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios, y así mismo la obligación de indemnizar a Alberto en la cantidad de €150 con sus intereses legales desde la fecha de la recepción de esta cantidad por su parte.

CUARTO.-Por otro lado, debe entenderse, al respecto del presente recurso, que a tenor de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe, de facto, revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio el juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario. Tal circunstancia, como ya se ha dicho, concurre en el caso analizado; hay que tener en cuenta que corresponde a la acusación aportar las pruebas tendientes a demostrar la autoría de los hechos por parte de los denunciados, y ello, en el caso presente, se ha producido, a través de la aportación vía documental de las conversaciones de whatsapp habidas entre ellos, los cuales muestran la realidad de lo ocurrido. No se sustenta la condena en apreciaciones personales de la juez a quo sino en la prueba documental obrante en las actuaciones, la cual no ha sido impugnada en modo alguno.

QUINTO.-No procede hacer imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, en función de los términos en que ha sido planteado el tema.

En atención a lo expuesto, en nombre del rey en virtud de los poderes concedidos por la constitución

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Alberto , contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de esta ciudad , en autos de Juicio de Faltas número 80/2014, revoco dicha resolución, y en su consecuencia, condeno a Aquilino como autor responsable de una falta de estafa a la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios, así como al pago de las costas de la instancia y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Alberto en la cantidad de €150 junto con los intereses legales de referida suma desde la fecha de recepción de la misma por el denunciado.

Todo ello sin hacer exprese posición de las costas procesales de la presente alzada.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

pUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.