Sentencia Penal Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 615/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011161

251658240

Rollo de Sala 615/2015

Procedimiento Abreviado 345/2014

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Ilmos. Sres.

Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)

Doña Isabel Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló

Las anteriores Magistradas, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, la siguiente

SENTENCIA Nº 57/2016

En Madrid, a 16 de febrero de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de diciembre de 2014 y en el juicio antes reseñado, la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS: ' En el año 2011 , de los meses de Agosto a Octubre , Juan Enrique ,nacido el NUM000 -67 en Granada ,con DNI NUM001 y Arcadio ,nacido el NUM002 -72 en Bilbao , con DNI NUM003 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el primero presidente del GRUPO KOMTES y el segundo consejero delegado del mismo , cuyo objeto social ,entre otros , era la fabricación y venta de equipos contra incendios , concertaron diversas reuniones en varias ciudades españolas con distintas empresas del mismo sector (TODOEXTINTOR SL , INDUSTRIAS METALURGICAS PATIÑO , EXTINTORES FAEX SL y EACI SA ) ,en las cuales les pusieron de manifiesto a los representantes o administradores de las entidades referidas , que ellos habían decidido subir el precio de los productos contra incendios ,y que esperaban que ellos hicieran lo mismo, recomendándoles que no aprovecharan esta circunstancia para intentar captar a sus clientes porque si lo hicieran ,bajarían ellos los precios y los ofertarían a los suyos.

En dichas reuniones, Juan Enrique y Arcadio exhibían a sus interlocutores documentos donde figuraban un listado con de sus principales clientes y con las cantidades de facturación de los mismos, incluidos los que no pertenecían al sector de los extintores, siempre y cuando superaran los 3000 euros de facturación, coincidiendo de manera fiel con el contenido de los modelos de declaración 347 de la Agencia Tributaria de dichas empresas'.

FALLO : 'Que debo condenar y condeno a Juan Enrique y Arcadio como autores responsables criminalmente de un delito contra el mercado y los consumidores prevenido en el artículo 278,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndoles, a cada uno de ellos, las penas de dos años de prisión, y con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, y 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros , con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y con expresa imposición de un cuarto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Absolviendo a Juan Enrique y Arcadio de los delitos contra el mercado y los consumidores del artículo 284,1 del Código Penal , del delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197,2 del Código Penal y del delito de amenazas del artículo 169,1 del Código Penal y alternativamente de coacciones del artículo 172,1 del Código Penal de los que también acusados, declarando de oficio tres cuartos de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Don Juan Enrique y Don Arcadio condenados en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal quien lo ha impugnado parcialmente y a la Acusación Particular quien lo ha impugnado.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña Adela Viñuelas Ortega que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el recurso en considerar que la sentencia ha incurrido en quebrantamientoe de las garantías procesales y ha producido indefensión, toda vez que la Magistrada enjuiciadora, al inicio del juicio oral, advirtió que la celebración de la vista se limitaría al delito prevenido en el artículo 284.1 del Código Penal al ser el único delito por el que se ha aperturado el juicio oral sin que la Acusación Particular interpusiera recurso contra el mismo, permitiendo sin embargo a las partes formular preguntas sin limitaciones, pero siendo lo cierto que la Defensa ante tal manifestación limitó su Defensa al delito indicado, manteniendo una postura esquemática y simple por el resto, siendo así que por el contrario la sentencia recurrida no solo entra en la valoración de todos los delitos, sino que además condena a los recurrentes como autores de un delito del artículo 278.1 del Código Penal mantenido por la Acusación Particular al elevar sus conclusiones a definitivas.

Por ello solicita la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas que han causado indefensión.

Para la resolución de la citada cuestión como indica la SAP Madrid de 15 abril 2009, Sección 6 ª en un caso similar, al respecto es particularmente explícita es la STS. 25/2003 de 21.1 , al indicar que 'como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' (SSTC. 170 y 320/93 , 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim EDL 1882/1(cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita a los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada 'pena de banquillo', actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998 , 'en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación'. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral , omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral , se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura , una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral . Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito pueden reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura . En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 27.2 y 16.11.2004 , y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral , bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral , la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

Ello es lo que ha ocurrido en este caso donde , dejando aparte de la manifestación inicial de la Magistrada Juez al empezar el juicio oral, se permitió a las partes interrogar sobre todos los delitos imputados por la Acusación Particular, elevar éstas sus conclusiones a definitivas, retirar la Acusación Particular la acusación solo por el delito de descubrimiento y revelación de secretos y al Ministerio Fiscal la acusación por el delito del artículo 284.1 del Código Penal , único que venía imputando, informando todos ellos al respecto, por lo que la postura inicial de la Magistrada no supuso limitación alguna al derecho de defensa, quien al elevar las partes tales conclusiones a definitivas no solicitó la suspensión del juicio para la aportación de nuevos elementos de prueba, siendo así que, en base a la doctrina indicada, es posible la condena por un delito no contenido en el auto de apertura del juicio oral.

Por tales razones tal solicitud de nulidad debe ser desestimada.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados por los recurrentes hace referencia a la infracción del artículo 278.1 del Código Penal por el que han sido condenados , así como de la doctrina y jurisprudencia que lo ampara.

Señala al respecto que la sentencia declara probado que los acusados dispusieron de los modelos 347 de la declaración fiscal de las empresas de la competencia y que por ello tuvieron conocimiento del listado de clientes, considerando tal listado de clientes como secreto de empresa.

En relación al delito del artículo 278 del Código Penal el elemento nuclear es el 'secreto de empresa' como señala el TS, sentencia de 12 de mayo de 2008 , el cual indica qué debemos entender por tal, 'seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- La confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva).

- La exclusividad (en cuanto propio de una empresa).

- El valor económico (ventaja o rentabilidad económica).

- Licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

Es cierto que no siempre las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo considera secreto de empresa la cartera de clientes para integrar el objeto del delito sino que se ha de atender a cada caso concreto, (respecto de la cartera de clientes , véase, en especial, la STS 864/2008 , 16- 12 EDJ 2008/291482, siguiendo expresamente a la STS 285/2008, 12-5 EDJ 2008/97480) en atención a su carácter reservado frente a terceros y su relación con la actividad de la mercantil (al respecto, SAP Sevilla 593/2007, 19-10 EDJ 2007/298318, que define el secreto de empresa como cualquier dato que la empresa tenga intención de preservar del conocimiento público y que esté relacionado con el tráfico mercantil propio de la actividad de la empresa en cuestión.

Ello no obstante siempre se exige que se trate de un secreto propio de la empresa en el ámbito de su trafico mercantil y no de datos de posible acceso al público. En este caso efectivamente el listado de clientes procede de las declaraciones tributarias, y en tal sentido podría indicarse que se encuentra dentro del conocimiento de una entidad pública como es la Agencia Tributaria, pero no por ello son de posible acceso al público en general, por lo que deben considerarse tales las listas como secretas al cumplir con los requisitos señalados por la STS Sala 2ª de 16 diciembre 2008 que considera como tales todas ellas que ' tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo,.... Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia.', ello con independencia de que a través de la facturación con las mismas hayan tenido que llegar a la Hacienda Pública.

Por ello se estima correcta la valoración que al respecto hace la sentencia recurrida la cual se confirma con desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Arcadio y Don Juan Enrique contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2014 en el juicio oral número 345 /2014 del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 16/02/2016. Doy fe.