Sentencia Penal Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 985/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000985/2015

NIG: 3501643220140019987

Resolución:Sentencia 000057/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000115/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Alfonso Maria Del Pilar Santana Rodriguez Eva Maria Lopez Martell

Apelante Antonio Silvia De Fatima Castillo Melian Maria Del Pilar Garcia Coello

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de febrero de 2016.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 985/2015, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado número 115/2015, del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito de robo con intimidación contra Alfonso y Antonio , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados, el primero, por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María López Martell y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña María del Pilar Santana Rodríguez y, el segundo, por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar García Coello y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña Silvia Castillo Melián, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación los acusados de anterior mención como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 115/2015, en fecha 22 de septiembre de 2015, se dictó Sentencia, aclarada por auto de fecha 13 de octubre de 2015, cuyos hechos probados son los siguientes:

'ÚNICO: De la prueba practicada queda acreditado que sobre las 22.30 horas del día 22 de mayo de 2014 en la calle Antúnez 27 de Las Palmas, Alfonso y Antonio , fueron a la Asociación del Cultivo compartido del Consumo de Cannabis de Las Palmas Magic, donde Alfonso exhibió delante del Presidente y Tesorero del Club, D. Javier y D. Violeta un destornillador y a medida que lo esgrimía les decía que les entregara todo lo de valor que no tenían, hasta que en un momento dado llegó a agarrar de la camisa a Violeta , para proceder Antonio a apoderarse de la cantidad de 150 euros, dándose ambos, Alfonso y Antonio , a la fuga con dicho dinero'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Alfonso y Antonio , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y a las costas de este proceso por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la respectiva representación procesal de don Alfonso y don Antonio , admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, con la única salvedad de añadir un último párrafo del siguiente tenor: 'Los acusados, en la fecha de los hechos, eran consumidores de estupefacientes que alteraban muy levemente sus facultades volitivas en orden a la obtención de medios para conseguir dichas sustancias.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 115/2015, en fecha 22 de septiembre de 2015, aclarada por auto de fecha 13 de octubre de 2015, se alza en recurso de apelación, en primer término, la representación procesal de don Alfonso , argumentando como motivos de impugnación la infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242.4 del Código Penal , infracción del artículo 72 del Código Penal en la individualización de la pena y, finalmente, la infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , interesando, en su consecuencia, se dicte sentencia por la que, reconociéndose la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal y, así mismo, la atenuante alegada, se reduzca la pena impuesta al apelante.

Así mismo, contra la mentada resolución se alza igualmente en recurso de apelación la representación procesal de don Antonio , argumentando como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, interesando, en su consecuencia, se dicte una resolución que acuerde revocar la sentencia impugnada en el sentido de acordar la libre absolución de don Antonio del delito por el que ha sido condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La reciente STS de fecha 2 de junio de 2015 , expone en relación al ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que:

'.en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).'.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero, 25 y 30/05 de 14 de febrero , 55 y 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo , 143 , 145 y 148/05 de 6 de junio , 205/05 de 18 de julio , 240/05 de 10 de octubre , 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre , 280 y 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre , 1 y 8/06 de 16 de enero , 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340 , 344 , 345 , 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril ).

TERCERO.- Así mismo, es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada. La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal 'ad quem', se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

En consecuencia, la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.

CUARTO.- Por último, el principio de in dubio pro reo, aunque complementa a los anteriores, opera en un segundo plano, como criterio interpretativo de la prueba practicada cuando ésta, pese a ser lícita y suficiente desde el punto de vista objetivo para enervar la presunción de inocencia, crea dudas en el Juzgador sobre la certeza de los hechos denunciados, en cuyo supuesto debe necesariamente dictar un pronunciamiento absolutorio. Este segundo principio opera pues en un ámbito subjetivo, en el proceso interno que lleva el juzgador a la hora de valorar el conjunto de la prueba practicada, y que ha de llevarlo a considerar plenamente acreditado los hechos, pues de lo contrario, si pese a existir esa prueba de cargo lícitamente obtenida el juzgador arbitra dudas, las mismas deben favorecer al reo dictándose un pronunciamiento absolutorio ( STS 224/2005, de 24 de febrero, con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC ).

QUINTO.- La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, determina que la pretensión absolutoria del apelante don Antonio no pueda prosperar, y ello por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón contenido en soporte audiovisual.

En efecto, en el caso que nos ocupa el examen de las actuaciones permite verificar que la convicción obtenida por la Juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia, fundándose la convicción en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, siendo así que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, explicando la juez a quo, suficientemente, las bases de su convicción.

En efecto, como línea de principio, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza - por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales -. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Así mismo, se ha de poner de manifiesto que el dato de que las declaraciones prestadas sean contradictorias, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar una serie de circunstancias relevantes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva para lo que han de valorarse las posibles relaciones previas entre las partes a fin de discriminar si puede existir algún móvil de resentimiento o enemistas o cualquier otra circunstancia que pueda generar dudas sobre la veracidad del testimonio; b) Verosimilitud para lo que ha de ponderarse si existe algún tipo de corroboración periférica de carácter objetivo que garantice y refuerce la solidez y credibilidad del testimonio de cargo y c) Persistencia en la incriminación, para lo que ha de valorarse la ausencia de contradicciones con declaraciones anteriores.

En consecuencia, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, como es aquí el caso, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valor y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Partiendo de ello, se ha de concluir que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Juez de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes perpetraron el delito de robo con intimidación que se les imputa, conclusión que no cabe tacharla de ilógica, absurda o arbitraria, sino plenamente razonable.

Las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por la juzgadora, habiendo hecho la Juez de Instancia expresa y detallada mención, en los fundamentos de derecho primer y segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción.

No se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responden a los recogidos en el relato de hechos probados.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende del conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba personal a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo, quien desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante ella declaran explica las razones por las que llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, conclusión que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba ha sido valorada de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, de modo que dicho proceso valorativo es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, habiendo contado la Juez a quo, señaladamente, con las declaraciones testificales de las víctimas, don Javier y don Violeta , cuyo testimonio ofrece plena garantía de credibilidad y verosimilitud, toda vez que, primero, no consta ningún elemento de incredibilidad subjetiva que permita dudar de su aptitud probatoria, que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva de los mentados testigos no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos de los hechos enjuiciados, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio --, siendo así que en el caso que nos ocupa no concurre en ninguno de tales testigos tacha objetiva o subjetiva alguna, no existiendo constancia de ningún tipo de circunstancia que permita advertir atisbo alguno de incredibilidad subjetiva, habiendo razonado extensamente además la Juez a quo en torno a las circunstancias complementarias que concurren en el supuesto enjuiciado reveladoras de la ausencia absoluta de elementos de incredibilidad subjetiva en el testimonio de ambos testigos, atendiendo a la renuncia a las acciones civiles, así como a sus manifestaciones relativas a su deseo de retirar la denuncia y al comportamiento posterior de los acusados manifestándoles su arrepentimiento y disculpándose por su comportamiento. Segundo, sus manifestaciones han sido, en esencia, suficientemente circunstanciadas, siendo substancialmente persistentes todas las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, sin ninguna contradicción ni ambigüedad de carácter substancial, coincidiendo substancialmente con las declaraciones prestadas en el decurso de las actuaciones, con el posible añadido u olvido de algún detalle, o la presencia de alguna inexactitud o imprecisión en sus diversas manifestaciones, que son normales por el transcurso del tiempo, debiendo significarse que la persistencia ha de poder predicarse de los hechos esenciales porque la psicología del testimonio enseña que las diferencias entre distintas declaraciones en cuanto a hechos no relevantes del relato pueden ser explicadas, cuando entre ellas existe un lapso de tiempo suficientemente largo, por meros fallos de memoria que no eliminan la credibilidad, habiendo narrado coherentemente ambos testigos, como razona la Juez a quo, que si bien es cierto que los hechos se desarrollaron inicialmente en un ambiente distendido y con cierto hálito jocoso, sin embargo, en un momento dato el acusado Sr. Alfonso se puso más agresivo y exhibió de forma más ostentosa el destornillador contra el Sr. Aquilino al tiempo que exigía la entrega del dinero, hasta el punto de encararse contra él llegándole a agarrar la camisa, extremo éste que resaltó el Sr. Aquilino en el plenario pero matizando, en sintonía con lo manifestado en su declaración sumarial, que en momento alguno le agredió (no le golpeó ni llegó a ejercer fuerza sobre él), tratándose de un movimiento rápido que finalizó al llamar otra persona a la puerta del local, instante en que se marcharon aprehendiendo el dinero, de modo que los testigos destacaron tal gesto, junto con la exhibición del destornillador, no como una manifestación de un acto de violencia, sino como un acto revelador de un punto de inflexión en la actitud del acusado, quien de forma sorpresiva e inopinada adoptó una actitud intimidatoria, no pudiendo preterirse la circunstancia de que la sentencia impugnada califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación, no con violencia, de modo que incluso el gesto material de agarrar la camisa de una de las víctimas pasa a un segundo plano, puesto que la carga intimidatoria se vertebra esencialmente en torno a la exhibición amenazadora del destornillador encarándose con la víctima y exigiendo al tiempo la entrega del dinero, gesto que, por lo demás, de ordinario se suele acompañar con la sujeción de la víctima, como éstas narraron en el plenario.Y, finalmente, sus manifestaciones se corroboran recíprocamente, conformando un relato coherente y objetivamente verosímil, debiendo insistirse en la circunstancia de que dichos testigos aportaron informaciones relevantes que se ajustan a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas sus manifestaciones, coincidiendo por lo demás, esta Sala en la apreciación que la Juez a quo efectúa en orden a la absoluta carencia de fuerza suasoria del hecho de no tener los acusados en su poder el dinero sustraído en el momento de la detención, más si tenemos presente que se trata de una suma de dinero moderada, son dos los asaltantes y, además, los hechos suceden un viernes por la noche en una ciudad, como lo es Las Palmas de Gran Canaria, que cuenta con una sólida oferta de ocio nocturno.

Finalmente, la Juez a quo valora con argumentos razonables y no suficientemente rebatidos por la parte recurrente, la inconsistencia e inverosimilitud de la versión de los acusados, en contraste con la declaración testifical de los perjudicados. En este sentido, es conocida la guía valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) señala que nunca será 'irrelevante o intrascendente' (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, 'acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad' ( STS 22 de julio de 1987 ), en el caso de autos para corroborar las contundentes manifestaciones de los perjudicados. Estamos, pues, ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente, como es el caso.

La valoración de la prueba, pues, no solo se considera correcta, sino también suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de los acusados, sin que exista la más mínima duda sobre su participación en los hechos, ni tampoco sobre la forma en la que se produjo el robo. Concurriendo todos los requisitos exigidos para que se dé el delito de robo con intimidación castigado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal . El destornillador es un instrumento peligroso y con él los acusados intimidaron a los testigos para poder marcharse de lugar con el dinero que tenían en su poder.

Por último, la conclusión a que llega la Juez a quo en orden a la coautoría del apelante Sr. Doroteo , respecto del delito de robo con intimidación resulta igualmente correcta.

En efecto, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2008 , '.La moderna doctrina de este Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 C.P . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, pues, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes (SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre; 294/2002, de 18 de febrero; 650/2002, de 15 de marzo). (.) Citemos, por último, la STS de 11 de marzo de 2003 en la que se establece que, la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177 / 98 , 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000 , 11 de septiembre de 2000, núm 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. (.) No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el robo con violencia la materialización de la violencia o intimidación, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, como lo es, en estos supuestos, la vigilancia.'.

Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores (ver SSTS 1179/1998, de 14-XII ; 573/1999, de 14-IV ; 1486/2000, de 27-IV ; 251/2004, de 26-II ; 529/2005, de 27-IV ; 1151/2005, de 11-X ; y 334/2006, de 22 -III , entre otras).

La reciente STS de fecha 25 de septiembre de 2012 , que al respecto de la coautoría razona con vocación de síntesis: '... Como hemos dicho en STS. 11.2.2011 con cita de las 474/2005 de 17.3 , 1003/2006 de 19.10 y 107/2009 de 17.2, que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que ''el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad'de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , 'exigencias para la interpretación de la Ley penal'.No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan 'dominio funcional del hecho', siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92Y 28/11/97se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98Y 26-7- 2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso, al agredir ambos conjuntamente y no apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica de la clase de agresión ejecutada por ambos, los dos responden del mismo'.

Por ello si uno de los coejecutores se excede de lo inicialmente acordado, tal exceso no es imputable a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación reciproca ( SSTS. 1460/2004 de 9.12 , 519/2007 de 14.6 ), pero en el caso concreto, si en un primer momento podría haberse limitado la conducta conjunta a lesionar a Ildefonso , la situación se transforma desde el momento en que el otro coacusado se provee de una botella de cristal para continuar con la agresión que ambos ya estaban llevando a cabo. La utilización de ese medio tan peligroso -y no necesario para la agresión- y los golpes con el mismo dirigidos desde un primer momento a zonas vitales como la cabeza, tuvo necesariamente que haber provocado la representación de una consecuencia mortal a quien fuera agredido con tal botella, o al menos, la muy alta probabilidad de ese resultado y sin embargo ello no le hizo abdicar de en decisión de seguir recorriendo el iter criminis, según lo previsto y decidido conjuntamente, desde el momento en que Ildefonso , que ya había sido agredido por el grupo de los acusados en la puerta del establecimiento logró salir, aturdido, corriendo hacia la zona del aparcamiento, siendo perseguido hasta darle alcance por Leonardo y Maximino quienes comenzaron a propinarle puñetazos y patadas que le tiraron al suelo, manteniendo el recurrente en todo momento el codominio del hecho, colaborando activamente en la agresión a la víctima y desde luego, y como mínimo, con dolo eventual homicida.

Por tanto aunque la herida mortal fue causada por el otro acusado, el recurrente mantuvo en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romper el titulo de imputación, pues su adhesión expresa al pacto criminal, su presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su actitud agresiva en relación a la víctima, no desatendiéndose de lo que allí ocurrió, e incluso su conducta posterior, huyendo del lugar con el autor material al observar como sangraba Ildefonso , le convierten en coautor material.

(...) Considera en primer lugar, que la agresión que realizó la persona no identificada con el vaso de cristal en la cabeza de Romualdo fue totalmente separada y autónoma, por lo que la mera presencia del recurrente, sin participar en tal agresión, no puede servir como hecho que determine la coautoría.

Impugnación infundada. Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en relación al motivo 4 del recurso interpuesto por Maximino , podemos sintetizarla en:

1º) La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2º) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los coautores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente y simultánea a la acción, o en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran un acuerdo precisamente mediante su aportación.

3º) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho cabe integrar en la coatoría, como realización conjunta del hecho aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4º) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5º) Según esta teoría, del dominio del hecho son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

6º) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS. 1028/2009 de 14.10 ).

En el caso presente en el factum -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se recoge- tras describir el primer incidente en el cuarto de baño del PK2 en el que ya estuvo enjuiciado el recurrente como 'A la salida del citado establecimiento, en la misma puerta de entrada a los locales MALIBU y PK2, en presencia de Carlos Alberto y Maximino , uno de sus acompañantes no identificado, golpeó en la cabeza a Romualdo con un vaso de cristal, para después entre todos ellos seguir propinando patadas y puñetazos tanto al propio Romualdo como a Ildefonso , hasta que fueron separados por Juan Ramón , por Cecilio , y por Victoriano , este último como controlador de acceso al parking de 'La Cubierta de Leganés'.

Siendo así la coautoría debe ser mantenida. La coautoría conjunta existe aunque solo hayan sido conocidos e identificados los dos acusados condenados, porque ciertamente existieron otras personas, entre ellas el autor material de la agresión con el vaso de cristal- con unas conductas convergentes en la medida que todos y cada uno de los concretados colaboraron activamente con un aporte objetivo y causal de indudable y eficacia dirigido a la consecución del fin conjunto, debiendo responder como autores todos los que conjuntamente intervinieron. El que haya personas intervinientes no identificadas solo es una consecuencia de las limitaciones de todo proceso penal y la naturaleza fragmentaria de la verdad judicial alcanzada, y como dice la STS. 393/2008 de 26.6 si en su desarrollo el plan se modifica, por las circunstancias sobrevenidas, el coautor continua siéndolo respecto del nuevo tipo delictivo, sino retira su participación, cual aconteció en el caso actual,en el que el recurrente continuó propinando patadas y puñetazos a Romualdo , cuando éste ya había sido agredido con el vaso de cristal, lo que, supone plena asunción de lo ya ejecutado por ese tercero desconocido integrante del grupo...'.

Como se ve, la doctrina legal ha establecido con solidez que la previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando su ámbito de incidencia añadiendo la doctrina legal que el convenio concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado, y señalando insistentemente que las labores de vigilancia, tanto si se aprecian desde el punto de vista correspondiente al dominio del hecho, como si desde el atinente a la teoría de los bienes escasos (pequeña intervención pero decisiva y difícilmente obtenible por otros medios) deben ser consideradas actividad propia de la autoría o en su caso la colaboración necesaria, en función de la cobertura que prestan para una cómoda desenvoltura durante la realización del hecho material, asegurando asimismo la impunidad para caso de descubrimiento, por lo que, en suma, cabe incluir como actividad propia de la autoría la vigilancia destinada a que los restantes partícipes se sientan seguros en la ejecución del hecho por hallarse protegidos contra sorpresas o eventualidades( STS 2ª 3 Mar. 1967 y 22 Ene. 1976 , 18 Oct. 1980 , 5 Mar ., 26 Jun ., 19 Oct . y 5 Nov. 1981 , 30 Jun ., 4 Oct. 1982 , 14 Ene. 1983 , 16 Ene y 14 Feb. 1985 , 12 Abr . y 10 Dic. 1986 , 27 Feb. 1987 , 21 Jun. 1988 , 30 Ene y 14 Sep. 1989 y 21 Feb. 1990 , 21 Oct . y 29 Nov. 1991 , 15 Sep. 1992 , 16 Jul. 1993 ).

Como recordaba la STS de 29 de abril de 1999 'la doctrina de este Tribunal ha estimado cooperador necesario, al vigilante in genere en los delitos de robo, situado en sitio estratégico, máxime cuando el hecho tiene lugar en puntos de área urbana' y más recientemente la STS de 18 de febrero de 2002 como 'actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la «realización conjunta del hecho» en la nueva definición del art. 28 CP '.

Por tanto, y, en virtud de la precedente doctrina jurisprudencial, se ha de concluir, y ello a pesar de las alegaciones realizadas por la defensa del recurrente, que la juzgadora 'a quo' no ha incurrido en error alguno al estimar también al recurrente Don. Doroteo como coautor del delito de robo con intimidación, coautoría que resulta evidente, y ello por cuanto sin preterir la circunstancia de que Don. Doroteo es el socio de la Asociación y, por tanto, quien conoce menor su disposición y personal y, así mismo, que se encontraba en el interior del local al hacer acto de presencia del coacusado justo cuando presidente y tesorero se encuentran solos, lo que permitiría inferir razonablemente que actuó previamente concertado con el coacusado a quien habría advertido del momento adecuado para la ejecución de los hechos, más si se tiene presente que se marcharon juntos con el dinero sustraído, lo cierto es que, en cualquier caso, aun descartando esta precedente posibilidad, el recurrente sí que actuó de común acuerdo con el otro acusado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, cuanto menos adhiriéndose y ratificando lo ya realizado por el otro acusado y ensamblando su actividad a la del mismo para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada aquél, pues amén de no haber impedido en momento alguno la acción del coacusado, se aprovechó de la intimidación ejercida por éste sobre las víctimas para apoderarse del dinero, ensamblando así su actividad a la del coacusado para lograr la consumación de un delito que hasta tal instante no había sido consumado y cuya ejecución inició el coacusado, en un evidente y palmario supuesto, cuanto menos, de coautoría adhesiva o sucesiva. En el supuesto de autos, pues, concurren todos los elementos que configuran la coautoría del art. 28 del Código Penal en su modalidad de realización conjunta del hecho: un plan de actuación elaborado conjuntamente y que obedece a una decisión compartida, con reparto de papeles para la ejecución del proyecto común, con dominio funcional del hecho por los dos partícipes que desarrollan cada uno de ellos actos necesarios con relevancia causal en el resultado.

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ). Habiendo la Juez a quo razonado de forma correcta el por qué llega a la conclusión plasmada en la sentencia combatida, valorando de forma lógica todas las circunstancias concurrentes.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Lo que pretende el apelante es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada por la Juez a quo.

Por todo ello, y en la medida en que el apelante se limita a cuestionar la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo penal, pero sin aportar o poner de relieve concretos datos o elementos de carácter objetivo que sustenten el error invocado, no cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , debiendo recordarse tan sólo que es criterio de esta alzada que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aún cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.

Los motivos analizados han de ser rechazados.

SEXTO.- Descartada, pues, la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, en lo que a los hechos procesales atañe y la autoría de los mismos, la siguiente cuestión que suscitan las partes recurrentes, de manera más clara y sistematizada la representación procesal del Sr. Alfonso , es la atinente a la posibilidad de calificar los hechos declarados probados conforme al subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , cuya aplicación debemos entender implícitamente rechazada en la instancia.

Pues bien, desde hace años, el Tribunal Supremo ha reiterado que el uso de armas no resulta incompatible con la calificación del delito con el subtipo atenuado de menor entidad (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 27.2.1998). Si bien, tal como se expondrá el Tribunal Supremo ha reiterado que no puede generalizarse la aplicación del subtipo privilegiado.

La Sentencia 203/2014 del Tribunal Supremo de 22/01/2014 , Ponente Exmo Sr. Francisco Monterde Ferrer recuerda que:

El art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecto del texto anterior del art 242.3 CP , que: 'En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores '. Pero conviene tener presente, en primer lugar, como recuerda la STS 458/2009, de 13-4 , con cita de las Sentencias 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 , que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

La STS de 27-11-2012, nº 921/2012 nos recuerda que el apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Igualmente la STS de 22-12-2009, nº 1352/2009 ,recuerda que el art. 242.3 CP regula(ba) una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1).

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

Es decir, el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho.

La Sentencia 758/2014 del Tribunal Supremo de 25-02 .2014, Ponente Excmo.Sr. Miguel Colmenero Menendez de Luarca recuerda que:

'. Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse ' además ' las restantes circunstancias del hecho.

Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre ).

Por otro lado, la jurisprudencia ( STS nº 458/2009, de 13 abril ) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.

3. En el caso, se declara probado que el autor, abordó a la empleada del establecimiento DIA, y tras ponerle unas tijeras en el costado, le conminó a que le abriera el cajón, apoderándose de 190 euros en efectivo y abandonando posteriormente el lugar. En la fundamentación jurídica se recoge que luego de conseguir que la empleada le abriera la caja del dinero, lo toma y viendo que no hay nadie en el establecimiento, permite que la cajera se despegue de él y se vaya al interior del supermercado.

De los hechos probados se desprende que el autor utilizó unas tijeras que el Tribunal, sin discusión alguna, ha considerado instrumento peligroso, (en este sentido STS nº 861/2001 ) y que no solo las exhibió con intención intimidatoria, sino que las colocó en un costado de la empleada, amenazando, pues, su integridad física de forma directa e inmediata, al tiempo que le decía, según se recoge en la fundamentación jurídica que no le ocurriría nada si abría el cajón, lo que hizo la cajera. Es claro, pues, que el instrumento peligroso no solo se exhibe, sino que se utiliza en la forma descrita aumentando el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física, de la víctima; que la realización concreta del peligro se hace depender de la reacción de la persona intimidada; y que solo cesa la intimidación cuando la empleada amenazada ha accedido a sus pretensiones. La menor entidad solo podría referirse, pues, al momento en que la intimidación ya ha permitido alcanzar el propósito del autor, es decir, la desaparición de la resistencia de la víctima y su colaboración, por lo que ya resulta irrelevante a los efectos de valoración jurídico penal de la conducta intimidatoria.'.

En el presente caso, se ha de tener presente que se trata de dos asaltantes frente a dos víctimas, el peso de la carga intimidatoria lo lleva uno de ellos, mientras el otro está al acecho con la finalidad de aprehender el dinero que las víctimas tenían en su poder, por lo demás no consta que el acusado Sr. Alfonso colocara el destornillador en el cuerpo del testigo, sino que se limitó a exhibirlo ostentosamente esgrimiéndolo contra él y ello en un momento más bien puntual que comportó un punto de inflexión en la conversación que venían manteniendo, siendo el importe sustraído el de 150 euros, por ello entendemos que en el presente caso es de aplicación el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , debiendo estimarse en este punto los recursos interpuestos.

SÉPTIMO.- Error en la valoración de la prueba, e, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21. 2 del Código Penal . Alegan asimismo los recurrentes que ha de apreciarse la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de haber actuado los apelantes a causa de su adicción a las sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal .

Como línea de principio se ha de hacer notar que la representación procesal de la recurrente no alegó oportunamente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, ni en su escrito de conclusiones provisionales ni tampoco en conclusiones definitivas. Por ello, se puede afirmar, como línea de principio, y conforme a la doctrina jurisprudencial significada por la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (núm. 1560/2002) (Rº 675/2001 ), que al tratarse de una cuestión nueva no alegada en la instancia, habría de ser rechazada, sin que procediese siquiera entrar a analizarla. En este sentido, entre otras muchas, se pronuncia verbigracia la SAP de Albacete, sección 2ª, de fecha 20 de diciembre de 2011 , al significar: '.No consta que en la instancia se pretendiera la aplicación de la atenuante de dilación extraordinaria ex art.21.6 CP ., lo que veda su contemplación en esta sede. Nada se dice en el escrito de recurso, en la sentencia, ni tampoco consta en el acta. Tampoco en el escrito de defensa anterior. De ello colegimos que se trata de una cuestión nueva. Al respecto, es unánime en la jurisprudencia la consideración de que el recurso de apelación penal es un recurso devolutivo ordinario de naturaleza estrictamente revisora de lo actuado en primera instancia, mediante el cual cabe solicitar del órgano de apelación la revocación de la resolución dictada en la instancia, en base a que en la misma se quebrantaron las normas y garantías procesales, se incurrió en error en la apreciación de las pruebas, o se infringieron normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790 LECrim .). Así, el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2ª, de 31-10-2006 ; SAP Vizcaya, sec. 2ª, de 23-10-2006 ; Ss AP Barcelona, sec. 10ª, de 9 y 19-1- 2004 ; s ec. 7ª, de 8-7- 2002 ; sec. 8ª, de 19-3-2001 ; SAP Zaragoza, de 20-7-2001 , SAP Cantabria, sec. 3ª, de 5-3-2001 ; SAP Málaga, sec. 1ª, de 10-7- 2000 y sec. 3ª, de 20-3-2000 , etc. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que 'realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 ydel T. S. de 30 de eneroy13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-. En aplicación de la anterior doctrina, reiterada ya en anteriores sentencias de este Tribunal, dado que en el presente caso se plantea en el recurso de apelación una cuestión nueva no alegada en la instancia, ha de ser rechazada, sin que proceda siquiera entrar a analizarla, por lo que procede la desestimación del recurso.'. (En este sentido, por ejemplo, la SAP de Málaga, sección 2ª, de fecha 12 de julio de 2011 ; SAP de Tarragona, sección 2ª, de fecha 18 de febrero de 2008 ; o, la SAP de Madrid, sección 1ª, de fecha 12 de mayo de 2011 ).

No obstante, el rigor de dicha interpretación ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo exponente de ello, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2011 , que al respecto expone: '.Con carácter previo a la vista de la impugnación realizada por la acusación particular el motivo en orden a ser una cuestión nueva para nada alegada durante el procedimiento, en ningún momento, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para dicha parte, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea, debemos precisar como dice en la STS. 344/2005 de 18 de marzo , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio que precisa: 'Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 707/2002 de 26 de abril ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, indica que 'una cuestión no suscitada en la instancia, es decir, una 'cuestión nueva' que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, 'ex novo' y per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la instancia.'

La STS de fecha 14 de julio de 2010 , expone: '[.] Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la irregularidad procesal de las cuestiones nuevas planteadas en casación, como pone de manifiesto de modo certero el Fiscal. La exclusión de este ámbito se justifica porque 'es consustancial a la propia naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa,per saltum, formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada' (véase, por todas, sentencia 18-4-2002 ). Excepción esta última que es matizada por la STS. 23-3-1999 : 'Este criterio únicamente se excepiona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada ( SSTS 8 de febrero , 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 )'. Como hemos visto la constatación en el relato fáctico implica que aunque la cuestión no se haya formalmente planteado en la instancia, las partes tuvieron oportunidad de debatirla en juicio, pues de no ser así el tribunal difícilmente la hubiera hecho constar en el factum [.]'.

En el presente caso no nos encontramos, en rigor, ante ninguna de las dos excepciones a las que se refiere la aludida doctrina jurisprudencial, ya que la alegación de ambas defensas se realiza formalmente por vez primera en el recurso de apelación, sin que, en consecuencia pudiera el Ministerio Fiscal someter a contradicción la solicitud de la defensa. En sus escritos de defensa, las defensas formularon sus conclusiones, negando las del Ministerio fiscal, y sin realizar manifestación alguna respecto de la atenuante que ahora invocan. Tales conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto del Plenario, con la única salvedad de introducir la representación procesal del Sr. Alfonso la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , sin realizar modificación alguna, constituyendo éste el momento procesal adecuado.

No obstante lo expuesto, no se puede obviar que aun cuando no lo sea en el relato fáctico, la sentencia de instancia sí que se hace eco de las alegaciones realizadas en trámite de informe y por los hoy apelantes, de suerte que aunque la cuestión no se haya formalmente planteado en la instancia, las partes tuvieron oportunidad de debatirla en juicio, por lo que no se advierte objeción alguna a su análisis.

A este respecto, como línea de principio debe tenerse presente que, como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).

Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003, rec. 2777/2002 , 'esta Sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'. Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

Por otra parte, en cuanto a las consecuencias penológicas de la drogadicción, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 22 de noviembre de 2012 , expone profusamente: '...Como hemos dicho en recientes sentencias 347/2012 de 25-4 , 312/'011 de 29-4; 129/2011 de 10-3 , 11/2010, de 24-2 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica). 2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el caso presente, la independencia de que en el relato de hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional (del art. 849.1 LECrim , solo se recoge que ' Vicente era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos en una frecuencia de 1 a 2 veces por semana' -dato fáctico insuficiente para sustentar la concurrencia de la circunstancia del art. 21.1 CP , lo cierto es que el informe del Centro Alborada, informes forenses y testificales, solo confirmarían ese consumo de cocaína, pero no consta esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, por lo que la eximente incompleta no puede ser apreciada.

En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, ss. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación de Vicente supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.'.

Por su parte, la sentencia de esta misma Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 5 de diciembre de 2008 , significó a este respecto que: '.Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 4-10-1990 [RJ 1990651], 12 [RJ 1991149 ] y 27-9-1991 [RJ 1991 636 ], 14-7 [RJ 1992414 ] y 20-11-1992 , 24-11-1993 [RJ 1993008 ], 22-12-1994 [RJ 19940255 ], 8-4-1995 [RJ 1995859 ], 429/1996 de 5-7 [RJ 1996925 ], 1/1997 de 13-3 [RJ 1997691 ], 603/1997 de 31-3 [RJ 1997955 ], 616/1997 de 6-4 [RJ 1997630]), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, ( STS de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998608 ]). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Código (art. 102 ) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial (art. 99 ), o en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la STS de 11 de abril de 2000 (RJ 2000702).'.

En el caso de autos no consta cumplidamente acreditado que ninguno de los acusados actuase bajo la influencia directa del alucinógeno de modo que anulase de manera absoluta su psiquismo, ni tampoco que los ahora recurrentes actuasen bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, de manera que no pudiesen comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Tampoco consta que ninguno de los acusados padeciese una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuyese sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, como tampoco consta que los acusados padezcan ninguna alteración psicopatológica que altere de forma significativa sus facultades cognoscitivas y volitivas. Ahora bien, descartada cualquier patología psiquiátrica, teniendo sus resortes cognoscitivos y volitivos en forma que no se alteran de forma significativa, lo que supone la comprensión del alcance antijurídico de sus actos, sí se pude inferir razonablemente, y no sólo por las manifestaciones de los propios acusados, que el día de autos podían estar un tanto afectados por las sustancias estupefacientes consumidas ese día y que, con el propósito de procurarse medios con los que conseguir más droga, cometieron los hechos objeto de enjuiciamiento. Es cierto que el acervo probatorio al respecto no es precisamente extenso, pues tan sólo se cuenta con las manifestaciones de los propios acusados y la apreciación periférica de los perjudicados en el sentido de que hicieron notar que les impresionó que los acusados podían estar un poco 'colocados' por más que no pudiesen concretar ni precisar hasta qué punto ello podría afectar a sus facultades intelectivas y volitivas, lo que podría dotar de cierto crédito a las manifestaciones de los recurrentes sobre tal particular, singularmente, si se tiene presente que ambos apelantes precisaron en el decurso de su detención, de una asistencia médica motivada por el cuadro de ansiedad asociado a un síndrome de abstinencia.

Atendiendo, además, a las características del hecho, propias de los hechos depredatorios que se cometen para obtener medios con los que atender la necesidad de consumo y propias de quienes, debido a la afectación de los mecanismos de inhibición, tienen dificultades de control de impulsos y si no de comprender la ilicitud del hecho, sí de actuar conforme a dicha comprensión, consideramos que procede estimar la concurrencia, aunque sólo sea como analógica a la de drogadicción del art. 21.2 CP , de una circunstancia atenuatoria de la responsabilidad.

OCTAVO.- Las razones anteriormente expuestas, conforme a las cuales se ha de considerar que los hechos son subsumibles en el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal y que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, conducen a una nueva individualización de la pena impuesta a los recurrentes, lo que hace innecesario entrar a valorar los motivos de impugnación que se vertebran en torno a la individualización de la pena efectada en la sentencia de instancia.

Así, en relación a la individualización de la pena, la STS de fecha 5.5.2010 , expone: '.en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'.

Sentado lo anterior, establece el art. 242.4 en su redacción actual, vigente a la fecha de los hechos:

Artículo 242.

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores .

La pena básica es de dos a cinco años de prisión. (art 242 apartado 1). El uso de armas sitúa la pena de este subtipo en su mitad superior, esto es de tres años y seis meses a cinco años de prisión. (art 242 apartado 3). El párrafo 4 permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores, esto es de un año de prisión y nueve meses a tres años y seis meses, debiendo imponerse la pena en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante ( art. 66.1.1ª del Código Penal ).

De esta manera, atendidas las circunstancias personales de los recurrentes, quienes cuentan con antecedentes penales, singularmente el Sr. Alfonso que cuenta con una nada desdeñable trayectoria delictiva y, ponderando la gravedad de los hechos cometidos, valorando que el dinero sustraído es más bien moderado y que los recurrentes posteriormente pidieron disculpas a los perjudicados, pero al tiempo que los hechos son el fruto de una actuación conjunta de dos personas y, así mismo, que dentro de la menor entidad, la carga intimidatoria empleada fue relevante, habiendo hecho uso de un medio peligroso que se esgrimió de forma ostentosa contra los perjudicados, lo que incrementa la antijuricidad de la conducta observada los recurrentes, se considera ajustado a derecho imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal .

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado por los acusados, por lo que procede revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto la condena a los mismos como autores de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso del Código Penal, y de condenar a los acusados como autores responsables de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso de menor entidad de los arts. 237 , 242.1 y 3 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Todo ello, manteniendo en resto de pronunciamientos.

NOVENO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la estimación en parte de los recursos interpuestos, la parcial revocación de la Sentencia recurrida con los efectos arriba reseñados, lo que conduce a declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la representación procesal de Alfonso y Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado nº 115/2015, en fecha 22 de septiembre de 2015, aclarada por auto de fecha 13 de octubre de 2015, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena a don Alfonso y a don Antonio como autores de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y . 3 del Código Penal y, en su lugar, CONDENAR a don Alfonso y a don Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso de menor entidad de los arts. 237 , 242.1 y 3 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.