Sentencia Penal Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 3/2016 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00057/2016

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

787530

N.I.G.: 47186 43 2 2015 0124251

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Millán , Ovidio

Procurador/a: D/Dª MARTA FERNANDEZ GIMENO, ISMAEL SANZ MANJARRES

Abogado/a: D/Dª RICARDO-MIGUEL GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, MARÍA-JULIA RODRÍGUEZ LEBRERO

SENTENCIA Nº 57/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3/2016, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 3475/2015 por un delito contra la salud pública, contra Ovidio , natural de Valladolid, vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1976, hijo de Jose Miguel y de Camino , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y en prisión por esta causa desde el día 7 de agosto de 2015; y contra Millán , natural de la Cistérniga, y vecino Valladolid, CALLE001 nº NUM002 , NUM003 , nacido el día NUM004 .1963, hijo de Benedicto y de Elisabeth , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y los citados acusados, representados respectivamente por los Procuradores Don Ismael Sanz Manjarrés y Doña Marta Fernández Gimeno; y defendidos por los Letrados Doña Julia Rodríguez Lebrero y Don Ricardo Gutiérrez Rodríguez, respectivamente; y habiendo sido Ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid como consecuencia de atestado policial lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 3475/15, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 22 de febrero de 2016.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, concurriendo en Ovidio la agravante de reincidencia, y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el otro acusado, y solicitó para Ovidio las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 270 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados, y Costas.

Para Millán las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas, y multa de 270 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados.

Deberá procederse al decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes.

6.La defensa del acusado Ovidio , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó su libre absolución; y subsidiariamente concurrirían la atenuante cualificada de grave adicción a drogas y politoxicomanía del art. 21,2º en relación con el art. 20.2, y la agravante de reincidencia del art. 22,8º del Código Penal , por lo que subsidiariamente procedería imponerle la pena de prisión de seis meses y multa de 30 ?.

7.La defensa del acusado Millán , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó su libre absolución

PRIMERO.-A lo largo del mes de marzo de 2015 la policía detectó que el acusado Ovidio , (mayor de edad y con antecedentes penales, dado que fue condenado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa 29/2014, por sentencia firme de fecha 19 de enero de 2015 como autor de un delito de tráfico de drogas sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y dos meses de prisión), se estaba dedicando a la venta de papelinas de heroína a diversos consumidores desde el domicilio donde residía, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid y sus alrededores.

En ocasiones este acusado fue visto por la policía en compañía del también acusado Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en esta causa, persona que consume cocaína y heroína al menos desde el año 2002, habiendo tenido diversos tratamientos para su desintoxicación desde el año 2002 hasta la actualidad, con una evolución irregular.

SEGUNDO.-Montado el correspondiente dispositivo policial, se observaron por los agentes las siguientes operaciones, que seguidamente pasamos a exponer:

1.- El día 29 de junio de 2015, sobre las 12,15 horas de la mañana, el acusado Ovidio salió de su casa, y se dirigió a la CALLE002 de Valladolid, donde montó en el vehículo marca Peugeot Expert matrícula ....HHH , observando la policía como efectuaba una transacción de una papelina por dinero.

2.- El día 30 de junio de 2015, el acusado Ovidio iba circulando en una bicicleta por la calle Portillo de Balboa de Valladolid, cuando procedió a efectuar la transacción de una papelina por 10 ? a un varón que no fue identificado, que también circulaba en una bicicleta.

3.- El día 3 de julio de 2015, el acusado Ovidio , se dirigió por la calle Tirso de Molina con Lope de Rueda de Valladolid, cuando procedió a pararse a la altura del vehículo Volkswagen Golf matrícula YE....E , dando a continuación el acusado Ovidio sendas papelinas al conductor y al copiloto del citado vehículo, que resultaron ser Teofilo y Jose Carlos , recibiendo el acusado en ese momento un billete de 10 ? de cada uno de ellos. A continuación los agentes de la policía procedieron a realizar la aprehensión de las papelinas adquiridas por Teofilo y Jose Carlos , y habiéndose comprobado que se trataba de heroína en ambos casos.

4.- El día 8 de julio de 2015, sobre las 12 horas de la mañana, ambos acusados salieron del portal sito en la CALLE001 nº NUM002 de Valladolid, que es donde está el domicilio de Millán . Ambos se dirigieron en dirección a la calle Higinio Mangas, y allí el acusado Ovidio contactó con un individuo no identificado, que llevaba una bolsa en bandolera, al que Andrés le entregó una papelina recibiendo a cambio 10 ?. En ese momento, cerca del lugar, también estaba Millán .

5.- El día 9 de julio de 2015, en el supermercado LUPA de la calle Pérez Galdós de Valladolid, el acusado Millán se acercó a un individuo que allí estaba, y le entregó un objeto a cambio de un billete de 10 ?.

6.- A continuación, Millán se acercó a la Plaza Circular de Valladolid, donde coincidió con el otro acusado Ovidio . En ese lugar, el acusado Ovidio procedió a vender a Cayetano una papelina de heroína por 10 ?, habiéndose levantado a continuación un acta de aprehensión por parte de la policía, comprobándose que la sustancia vendida era heroína.

TERCERO.-En el momento de ser detenido el acusado Ovidio tenía en su poder dos papelinas de heroína, con un peso de 0,21 gramos y pureza del 30,41 %.

El valor total de la droga aprehendida asciende a la suma de 95,75 ?.

CUARTO.-El acusado Ovidio presenta adicción a las sustancias estupefacientes, concretamente a la heroína, habiendo estado en tratamiento en ACLAD en varios periodos de tiempo, sin que los trastornos que padece (síndrome de dependencia a opioides, trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, y trastorno de ansiedad sin especificación) le afecten a su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos cometidos y de actuar de acuerdo a dicha comprensión.

Este acusado no consta que desarrolle actividad laboral alguna, y las operaciones de venta de sustancias estupefacientes las realiza para obtener recursos con los que satisfacer su propia adicción.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución constituyen un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo privilegiado contemplado en el art. 368, párrafo 2, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, inciso primero, del Código Penal, pero como seguidamente expondremos sólo respecto del acusado Ovidio .

Es reiterada la jurisprudencia que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

En nuestro caso los datos que nos conducen a la consideración de que el citado acusado Ovidio vendió las sustancias estupefacientes residen en el hecho de haber sido visto por la policía vendiendo las correspondientes sustancias, concretamente a Teofilo y Jose Carlos el día 3 de julio de 2015, y a Cayetano el día 9 de julio de 2015, en la forma que se ha relatado en el relato de Hechos Probados de esta resolución, que son los únicos casos en los que se pudo constatar qué es lo que el acusado estaba entregando a las otras personas, identificándose que lo vendido era precisamente una papelina de heroína, en cada una de las tres ocasiones. En los demás supuestos, la policía presencia una transacción, pero ni siquiera se llega a comprobar qué es lo vendido. La afirmación de que lo vendido en esos otros casos es heroína, es una mera suposición, y con las suposiciones no se puede fundamentar un pronunciamiento condenatorio.

Los agentes de la policía nº profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 declararon en el Juicio Oral y fueron exponiendo su participación y su visualización de los distintos hechos, en la forma que se ha relatado en esta resolución.

El acusado Ovidio cuando fue detenido, además, tenía en su poder otras dos papelinas que contenían heroína, y aunque se trata de un consumidor de este tipo de sustancias, con todos estos datos, presenciados por los agentes de la policía en sus seguimientos y vigilancias, este Tribunal considera que sí se ha acreditado que el citado acusado vendió las sustancias estupefacientes indicadas, si bien es de aplicación el subtipo privilegiado contemplado en el art. 368, párrafo 2, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

El TS, en relación con la interpretación que se debe dar al subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º, del Código Penal , ya se ha pronunciado en diversas sentencias, explicando que el origen de tal tipo privilegiado se encuentra en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Octubre de 2005, que proponía la posibilidad de que se diera una redacción alternativa al precepto, redacción alternativa que ha sido finalmente acogida en la L.O. 5/2010, de 22 de junio, como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos de la Reforma (así lo indican las STS de 10 de mayo de 2011 y 18 de abril de 2011 ).

La STS de 11 de mayo de 2011 explica que la facultad discrecional del órgano decisorio de degradar la pena, tiene carácter reglado, y su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho: Uno de naturaleza objetiva ( la escasa entidad del hecho), y otro de naturaleza subjetiva ( las circunstancias personales del culpable). En el proceso de individualización de la pena, el Tribunal ha de motivar la concurrencia de estos dos presupuestos.

La utilización de la conjunción copulativa 'y', determina la concurrencia acumulativa de los dos presupuestos citados, la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

No es fácil delimitar, conforme a reglas de vocación generalizada, el contenido material de lo que por escasa entidaddel hecho deba entenderse.

No debe perderse de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368, párrafo segundo. El calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.

Aunque una interpretación sistemática del precepto autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos a que se refiere el art. 369 CP , como hemos dicho, su aplicación es excepcional, y parece frontalmente incompatible con la notoria importancia sancionada en el art. 369.5 CP .

Por su parte, la STS de 10 de mayo de 2011 explica que este tipo privilegiado está pensado fundamentalmente para los supuestos de 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodependientes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas.

La posible adicción al consumo de drogas por parte del vendedor, sería un dato que contribuiría a robustecer la aplicación del tipo privilegiado, pero la no concurrencia de esta circunstancia, no tiene la fuerza de impedir la aplicación del tipo privilegiado.

La STS de 13 de mayo de 2011 , reitera que el subtipo atenuado ha sido concebido para casos de mínima cantidad transmitida, supuestos de venta de cantidades insignificantes, con fines de autofinanciación, debiendo atenderse a las condiciones personales del delincuente, como es la marginalidad del acusado, su escasa inserción en el medio social, en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad.

En nuestro caso, el acusado Ovidio es consumidor de sustancias estupefacientes, consta que no dispone de trabajo conocido con el que poder obtener los recursos que le hacen falta para sostener su adicción, y sólo se han podido constatar de manera efectiva las tres transacciones antes indicadas, tratándose del último eslabón de la cadena, la persona que vende la droga como forma de abastecer su propio consumo, por lo que se considera que en este caso sí es de aplicación el subtipo privilegiado.

SEGUNDO.-Sin embargo procede absolver al otro acusado, Millán del delito por el que viene acusado.

Demostrada su adicción a las sustancias estupefacientes, no se la ha visto realizando actos de venta.

El hecho descrito, relativo al día 9 de julio de 2015, en el supermercado LUPA de la calle Pérez Galdós de Valladolid, cuando se le vio por los agentes acercarse a un individuo que allí estaba, y entregarle un objeto a cambio de un billete de 10 ?, no es suficiente para condenarle por un delito de tráfico de drogas. No se llegó en este caso a interceptar al adquirente del citado objeto, por lo que no se puede afirmar con total seguridad que lo vendido fuera droga, ni en su caso de qué tipo, tratándose de una mera sospecha policial la de que con esa actuación estaba procediendo a la venta de una papelina de heroína, y con las meras sospechas policiales no se cuenta con bagaje suficiente como para tener por enervado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española .

Los demás momentos en los que se le ve a este acusado por la policía, es acompañando a Ovidio , y la policía sospecha que está haciendo labores de vigilancia y de control de las operaciones de venta que se le atribuyen a Ovidio , pero la realidad es que Jose Miguel es consumidor de sustancias estupefacientes, ha indicado que Ovidio le ha facilitado en ocasiones las papelinas de heroína, y que en algún momento le ha dejado hospedarse en su domicilio, de ahí que en una ocasión se les vea salir de su casa juntos, y por el hecho de estar cerca de Ovidio , ello no le hace partícipe ni le involucra en la actividad delictiva de venta de papelinas que éste venía desarrollando, por lo que se considera que no se cuenta en este caso respecto a Millán con datos suficientes como para fundar un pronunciamiento condenatorio, por lo que procede su absolución.

TERCERO.-Como consecuencia de lo indicado, del delito anteriormente mencionado se considera responsable en concepto de autor al acusado Ovidio por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27 , 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

CUARTO.-Concurre en este acusado la atenuante de drogadicción del art. 21,2ª del Código Penal . Consta documentalmente acreditado que Ovidio es adicto a las sustancias estupefacientes, y muy concretamente a la heroína, a la cocaína y a las anfetaminas (folio 103), y dado que no consta que tenga recursos para sostener su adicción, vende al menudeo las sustancias estupefacientes como forma de sostener su propia adicción.

Los términos del informe del médico forense (folio 210, ratificado en el Juicio Oral) donde se concluye en los términos que se han expuesto en el relato de hechos probados, en el sentido de que los trastornos que padece (síndrome de dependencia a opioides, trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, y trastorno de ansiedad sin especificación) no le afecten a su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos cometidos y de actuar de acuerdo a dicha comprensión, impiden apreciar que su drogadicción tenga una mayor influencia en su imputabilidad.

También concurre en este acusado la agravante de reincidencia del art. 22,8º del Código Penal , conforme a los antecedentes penales que constan documentalmente acreditados en la causa.

QUINTO.-Compensando las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas, una atenuante y otra agravante, conforme al art. 66, 7ª del Código Penal , procede imponer al acusado Ovidio las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN EUROS, multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados, conforme al artículo 53,2 del Código Penal .

SEXTO.-Se imponen al acusado Ovidio la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del CP se decreta el decomiso y posterior destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Millán del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Condenamos al acusado Ovidio , como autor de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , subtipo privilegiado contemplado en el art. 368, párrafo 2, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, inciso primero, del Código Penal, concurriendo la atenuante de drogadicción, y la agravante de reincidencia, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN EUROS, multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados.

Se le condena al acusado Ovidio al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso y posterior destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

El tiempo de privación de libertad que, en su caso, haya sufrido preventivamente el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.