Sentencia Penal Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 9/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 9/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BURGOS.
JUICIO POR DELITO LEVE 127/17.
S E N T E N C I A NUM. 00057/2018
En la ciudad de Burgos, a siete de Febrero de dos mil dieciocho.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª
Mª Dolores Fresco Rodríguez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de BURGOS, seguida por
DELITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDA, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Segundo
, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con
base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.


PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 157/17 en fecha 28 de Junio de 2.017 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes : HECHOS PROBADOS.

Probado y así se declara expresamente que el día 28 dejunio de 2016 sobre las 18:30 horas el denunciado Segundo cogió un teléfono móvil marca Samsung Modelo GALAXY NOTE 2, con IMEI NUM000 de color negro propiedad de Faustino que éste había dejado en una balda del establecimiento Mercadona sito en la calle Vitoria de esta ciudad apoderándose de él y teniéndolo en su poder hasta el 13 de Junio de 2017, que lo entregó a la policía nacional de Alicante, tras localizar ésta el citado teléfono.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia nº 157/17 recaída en primera instancia, de fecha 28 de Junio de 2.017 , acuerda textualmente lo que sigue: FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo como autor criminalmente responsable de un DLEITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, a la pena de MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS con una cuota d 6 euros lo que hace un total de 270 euros, cantidad que deberá de satisfacer de una sola vez salvo que otra cosas se autorice en periodo de ejecución de sentencia y con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago voluntario o por vía de apremio, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere.

Se acuerda la entrega definitiva del móvil objeto de autos (Samsung Modelo GALAXY NOTE 3, con IMEI NUM000 de color negro) a Faustino ; remítase oficio a la policía nacional a fin de que proceda a la entrega del mismo al denunciante Faustino ; Para el caso que dicha entrega, por causas ajenas al denunciante, no llegue a verificarse o el móvil entregado tenga algún menoscabo o deterioro, el condenado Segundo indemnizará a Faustino en el valor del mismo (199,95 euros) en caso de falta de entrega, o en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, según tasación pericial) para el caso de que el móvil haya sufrido algún daño o deterioro.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Segundo , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, quienes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO. - Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Segundo quien alega: .- Error en la apreciación dela prueba puesto que en el acto de juicio quedó plenamente demostrado que el recurrente no cometió los hechos por los que se le condena; por cuanto que a pesar de haber encontrado un terminal abandonado en una balda del establecimiento Mercadona que recogió y guardó, en ningún momento ha tenido intención de lucrarse con ello ni obtener ningún tipo de beneficio para sí.

Se alega que el recurrente procedió a depositar el terminal en la Comisaría de Policía Nacional reconociendo la errónea actuación seguida por él, hecho que acredita la falta de dolo.

Por ello, no se cumplen los elementos del tipo penal y procede la libre absolución de Segundo .

.- Para el caso de que no se admita la falta de dolo el recurrente alega que es importante reseñar que deben ser tenidas en cuenta las atenuantes previstas en el artículo 21.4 y 5º habida cuenta de que reconoció errónea su actuación antes de conocer el procedimiento judicial seguido contra él.

.- Por último, se alega que la cosa mueble objeto del presente procedimiento no puede ser catalogada como de primera necesidad, siendo que la multa impuesta resulta excesiva, entendiendo que la pena debería ser de 10 días a razón de dos euros al día, habida cuenta de que el recurrente se encuentra en situación de desempleo.

En cuanto al error en la valoración de la prueba El Tribunal Supremo ha establecido entre otras en la STS de 11.03. 2015: 'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S.

de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5- 2-1994.) Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Así, lo que se refiere al presente caso, la sentencia recurrida da por probada la comisión de un delito leve de apropiación indebida del art. 254.2º del Código Penal de la que considera que es autor a Segundo , al indicar que resulta evidente que el denunciado se apropió de una cosa mueble ajena, conducta censurable y que merece el correspondiente reproche penal pues en todo caso la sustracción de las cosas perdidas o de dueño desconocido son castigadas en nuestro sistema penal.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, contamos con la declaración del denunciante Faustino quien relata que estaba de compras en MERCADONA, para coger unas cajas altas dejó el móvil un poco abajo y se lo dejó; cuando se dio cuenta volvió y el móvil ya no estaba. Tenía un antivirus para caso de robo con notificaciones de que su teléfono estaba activo y ese información se la trasladó a la Policía.

Consta en los autos escrito remitido por el denunciado haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 970 de la LECRIM en el que manifiesta que se encontraba en Mercadona de Burgos y encontró un terminal abandonado en una balda de uno de los pasillos del mismo, en donde no se encontraba persona laguna, lo recogió y lo guardó. Posteriormente, señala que hizo un uso del mismo, sin alterar su contenido, ya que el terminal no tenía ninguna contraseña de acceso u otro sistema de seguridad, y, antes que se dirigiera el presente procedimiento contra el suscribiente, procedió a depositar el terminal en la Comisaría de la Policía Nacional, pudiendo acreditar el propio Agente dicha situación, así como que no había sido alterado, además el haber reconocido la errónea actuación seguida por esta parte.

Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto a considerar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española por lo que se refiere al delito leve de apropiación indebida del artículo 254.2 del Código Penal .

En cuanto a la alegación contenida en el recurso y que ya hizo valer el recurrente en su escrito de alegaciones al señalar que encontró un terminal abandonado, debemos recordar que el Tribunal Supremo nos dice que una cosa debe reputarse perdida cuando por su naturaleza u ostensible valor no sea creíble que hubiera sido abandonada por su dueño, y en este caso, como se señala en la sentencia recurrida el teléfono móvil por sus propias características, lugar en donde apareció y estado de funcionamiento resulta claro y evidente que no se trataba de un objeto abandonado, sino de un objeto perdido y con dueño desconocido, decidiendo el acusado hacerse con el aparato con ánimo de apropiárselo.

Considerando por lo expuesto que la valoración que de la prueba, anteriormente expuesta, se hace en la sentencia recurrida, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, y sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

En cuanto a la alegación del recurrente quien sostiene que el denunciante no ha presentado factura del teléfono, debemos tener en cuenta que la constante jurisprudencia determina que basta con la declaración de los propietarios para acreditar la preexistencia de una cosa sustraída (en este caso apropiada). Así la sentencia de 8 de noviembre de 2011 de la Sección. 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza establece que, con respecto a la acreditación de la preexistencia del objeto apropiado, viene a señalar el artículo 762.9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el Procedimiento Abreviado la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. El artículo 364 del mismo texto legal señala a su vez que: 'en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'. Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el de apropiación imputado, no deberá de acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementaria con las diligencias probatorias que pudieran recogerse.

En este caso la Juez de instancia da por acreditada la propiedad del teléfono por la declaración del denunciante coincidente con lo relatado en su denuncia, no siendo necesaria la acreditación de la propiedad a través de una factura como pretende el recurrente.



TERCERO.- El apelante también solicita una reducción de la pena tanto en su extensión (proponiendo 10 días) ya que reconocí el hecho y devolvió el terminal e igualmente en cuanto a la cuota a pagar, alegando que esta debería ser de 2 euros ya que se encuentra en desempleo.

Procede estar a lo indicado por el Tribunal Supremo 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

Así como el artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Y con respecto a los delitos leves resulta de aplicación el art. 66.2 del mismo texto legal , ' en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior .' La STS 1140/2010, de 29-12 , expresamente establece que, en relación a la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta: '...en concreto las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Y, respecto la mayor o menor gravedad del hecho menciona entre otros factores 'las circunstancias concurrentes en el mismo, que modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica, y la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

En el presente caso, nos encontramos ante la apropiación de un teléfono en un supermercado olvidado momentáneamente por su propietario al dejarlo en una balda mientras cogía un producto. La juez en su sentencia motiva la imposición de una pena de 45 días señalando que dicha pena resulta adecuada '..en atención al objeto apropiado indebidamente, un teléfono móvil, con el trastorno de ordinario que supone privar de dicho elemento a su usuario y por otra parte a las circunstancias del caso, la facilidad del condenado de haber observado una conducta distinta, pues el teléfono se encontró en el interior de un supermercado en horario de apertura, por lo que bien podía el denunciado haber dado cuenta de su hallazgo al encargado del establecimiento para procurar su entrega al propietario, lo que no hace merecer la imposición de la pena en el mínimo legal'.

La pena prevista para el delito leve de apropiación indebida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254.2 del CP es de 1 a 2 meses optando la sentencia por la imposición de una pena de 45 días, lo que es extensamente razonado por la Juez de Instancia tal y como hemos visto y sin que la Sala considere que se trata de una pena desproporcionada lo que lleva a confirmar la extensión temporal de dicha pena, al no observarse ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de la misma en cuanto a dicha extensión, y considerándose proporcionada a la gravedad del hechos.

Con respecto de la cuantía diaria de multa, la sentencia recurrida en aplicación del art. 50.5 del Código Penal ( Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancia personales del mismo), fija el importe de 6 €.

De modo que en relación a la cuantía diaria de multa, no procede su modificación, en atención al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para los supuestos de mera indigencia, como en igual sentido se pronuncia sobre este punto la Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recoge que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .' Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado 'para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo'.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2.001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

El importe diario de 6 €, es acorde al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para supuestos de indigencia, situación en la que no consta se encuentre el recurrente.

En igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 10 de Febrero 2.010 , Pte: Pijuan Canadell, José María ' Se alega en el escrito del recurso que, no constando en las actuaciones dato alguno sobre la situación económica de los acusados, en virtud del principio de 'in dubio pro reo' hubo de imponerse la cuota diaria de la multa en su cuantía mínima de 1,21 euros o, alternativamente, de 3 euros.

Tiene declarado de modo reiterado este Tribunal que cuando se carecen de datos sobre la capacidad económica del acusado que puedan proporcionar al Juez de lo Penal elementos de juicio para la determinación de la cuota diaria de la pena de multa , debe reputarse correcta la cuota diaria fijada cuando su cuantía se corresponde a la mitad inferior de la señalada en el artículo 50.4 del Código Penal , y dentro de ésta en la extensión más cercana al mínimo , pues no procede la reducción a la cuota mínima de 1,21 euros, por venir ésta reservada a aquellos supuestos de acreditada indigencia del acusado.

En el caso de autos, esta indigencia de los acusados ahora apelantes en modo alguno ha sido probada, y el importe de la cuota diaria de la pena de multa ha sido fijado en doce euros, que es cifra cercana al mínimo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso. ' Y la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 10 junio 2005 , Pte: Pastor Alcoy, Francisco, ' No hay que olvidar que las penas cumplen una función de prevención de la delincuencia. Se impone una pena para que un sujeto no vuelva a cometer el delito o la falta. La pena debe de disuadir al delincuente ya que una multa irrisoria no cumpliría los fines de resociabilización que establece la Constitución como finalidad primordial ( art.25.2 de la Constitución )... ' Sin que en consecuencia en aplicación de todo ello, se aprecie la concurrencia de criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, en la fijación de la cuantía diaria de la pena de Multa, de 6 €, que justifiquen la estimación de este motivo de recurso. En virtud, de lo cual, procede igualmente confirmar la sentencia recurrida, en lo referente al importe de la cuota.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Segundo procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo como autor criminalmente responsable de un DLEITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, a la pena de MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS con una cuota d 6 euros lo que hace un total de 270 euros, cantidad que deberá de satisfacer de una sola vez salvo que otra cosas se autorice en periodo de ejecución de sentencia y con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago voluntario o por vía de apremio, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere.

Se acuerda la entrega definitiva del móvil objeto de autos (Samsung Modelo GALAXY NOTE 3, con IMEI NUM000 de color negro) a Faustino ; remítase oficio a la policía nacional a fin de que proceda a la entrega del mismo al denunciante Faustino ; Para el caso que dicha entrega, por causas ajenas al denunciante, no llegue a verificarse o el móvil entregado tenga algún menoscabo o deterioro, el condenado Segundo indemnizará a Faustino en el valor del mismo (199,95 euros) en caso de falta de entrega, o en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, según tasación pericial) para el caso de que el móvil haya sufrido algún daño o deterioro.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Segundo , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, quienes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.


PRIMERO. - Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Segundo quien alega: .- Error en la apreciación dela prueba puesto que en el acto de juicio quedó plenamente demostrado que el recurrente no cometió los hechos por los que se le condena; por cuanto que a pesar de haber encontrado un terminal abandonado en una balda del establecimiento Mercadona que recogió y guardó, en ningún momento ha tenido intención de lucrarse con ello ni obtener ningún tipo de beneficio para sí.

Se alega que el recurrente procedió a depositar el terminal en la Comisaría de Policía Nacional reconociendo la errónea actuación seguida por él, hecho que acredita la falta de dolo.

Por ello, no se cumplen los elementos del tipo penal y procede la libre absolución de Segundo .

.- Para el caso de que no se admita la falta de dolo el recurrente alega que es importante reseñar que deben ser tenidas en cuenta las atenuantes previstas en el artículo 21.4 y 5º habida cuenta de que reconoció errónea su actuación antes de conocer el procedimiento judicial seguido contra él.

.- Por último, se alega que la cosa mueble objeto del presente procedimiento no puede ser catalogada como de primera necesidad, siendo que la multa impuesta resulta excesiva, entendiendo que la pena debería ser de 10 días a razón de dos euros al día, habida cuenta de que el recurrente se encuentra en situación de desempleo.

En cuanto al error en la valoración de la prueba El Tribunal Supremo ha establecido entre otras en la STS de 11.03. 2015: 'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S.

de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5- 2-1994.) Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Así, lo que se refiere al presente caso, la sentencia recurrida da por probada la comisión de un delito leve de apropiación indebida del art. 254.2º del Código Penal de la que considera que es autor a Segundo , al indicar que resulta evidente que el denunciado se apropió de una cosa mueble ajena, conducta censurable y que merece el correspondiente reproche penal pues en todo caso la sustracción de las cosas perdidas o de dueño desconocido son castigadas en nuestro sistema penal.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, contamos con la declaración del denunciante Faustino quien relata que estaba de compras en MERCADONA, para coger unas cajas altas dejó el móvil un poco abajo y se lo dejó; cuando se dio cuenta volvió y el móvil ya no estaba. Tenía un antivirus para caso de robo con notificaciones de que su teléfono estaba activo y ese información se la trasladó a la Policía.

Consta en los autos escrito remitido por el denunciado haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 970 de la LECRIM en el que manifiesta que se encontraba en Mercadona de Burgos y encontró un terminal abandonado en una balda de uno de los pasillos del mismo, en donde no se encontraba persona laguna, lo recogió y lo guardó. Posteriormente, señala que hizo un uso del mismo, sin alterar su contenido, ya que el terminal no tenía ninguna contraseña de acceso u otro sistema de seguridad, y, antes que se dirigiera el presente procedimiento contra el suscribiente, procedió a depositar el terminal en la Comisaría de la Policía Nacional, pudiendo acreditar el propio Agente dicha situación, así como que no había sido alterado, además el haber reconocido la errónea actuación seguida por esta parte.

Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto a considerar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española por lo que se refiere al delito leve de apropiación indebida del artículo 254.2 del Código Penal .

En cuanto a la alegación contenida en el recurso y que ya hizo valer el recurrente en su escrito de alegaciones al señalar que encontró un terminal abandonado, debemos recordar que el Tribunal Supremo nos dice que una cosa debe reputarse perdida cuando por su naturaleza u ostensible valor no sea creíble que hubiera sido abandonada por su dueño, y en este caso, como se señala en la sentencia recurrida el teléfono móvil por sus propias características, lugar en donde apareció y estado de funcionamiento resulta claro y evidente que no se trataba de un objeto abandonado, sino de un objeto perdido y con dueño desconocido, decidiendo el acusado hacerse con el aparato con ánimo de apropiárselo.

Considerando por lo expuesto que la valoración que de la prueba, anteriormente expuesta, se hace en la sentencia recurrida, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, y sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

En cuanto a la alegación del recurrente quien sostiene que el denunciante no ha presentado factura del teléfono, debemos tener en cuenta que la constante jurisprudencia determina que basta con la declaración de los propietarios para acreditar la preexistencia de una cosa sustraída (en este caso apropiada). Así la sentencia de 8 de noviembre de 2011 de la Sección. 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza establece que, con respecto a la acreditación de la preexistencia del objeto apropiado, viene a señalar el artículo 762.9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el Procedimiento Abreviado la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. El artículo 364 del mismo texto legal señala a su vez que: 'en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'. Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el de apropiación imputado, no deberá de acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementaria con las diligencias probatorias que pudieran recogerse.

En este caso la Juez de instancia da por acreditada la propiedad del teléfono por la declaración del denunciante coincidente con lo relatado en su denuncia, no siendo necesaria la acreditación de la propiedad a través de una factura como pretende el recurrente.



TERCERO.- El apelante también solicita una reducción de la pena tanto en su extensión (proponiendo 10 días) ya que reconocí el hecho y devolvió el terminal e igualmente en cuanto a la cuota a pagar, alegando que esta debería ser de 2 euros ya que se encuentra en desempleo.

Procede estar a lo indicado por el Tribunal Supremo 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

Así como el artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Y con respecto a los delitos leves resulta de aplicación el art. 66.2 del mismo texto legal , ' en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior .' La STS 1140/2010, de 29-12 , expresamente establece que, en relación a la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta: '...en concreto las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Y, respecto la mayor o menor gravedad del hecho menciona entre otros factores 'las circunstancias concurrentes en el mismo, que modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica, y la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

En el presente caso, nos encontramos ante la apropiación de un teléfono en un supermercado olvidado momentáneamente por su propietario al dejarlo en una balda mientras cogía un producto. La juez en su sentencia motiva la imposición de una pena de 45 días señalando que dicha pena resulta adecuada '..en atención al objeto apropiado indebidamente, un teléfono móvil, con el trastorno de ordinario que supone privar de dicho elemento a su usuario y por otra parte a las circunstancias del caso, la facilidad del condenado de haber observado una conducta distinta, pues el teléfono se encontró en el interior de un supermercado en horario de apertura, por lo que bien podía el denunciado haber dado cuenta de su hallazgo al encargado del establecimiento para procurar su entrega al propietario, lo que no hace merecer la imposición de la pena en el mínimo legal'.

La pena prevista para el delito leve de apropiación indebida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254.2 del CP es de 1 a 2 meses optando la sentencia por la imposición de una pena de 45 días, lo que es extensamente razonado por la Juez de Instancia tal y como hemos visto y sin que la Sala considere que se trata de una pena desproporcionada lo que lleva a confirmar la extensión temporal de dicha pena, al no observarse ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de la misma en cuanto a dicha extensión, y considerándose proporcionada a la gravedad del hechos.

Con respecto de la cuantía diaria de multa, la sentencia recurrida en aplicación del art. 50.5 del Código Penal ( Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancia personales del mismo), fija el importe de 6 €.

De modo que en relación a la cuantía diaria de multa, no procede su modificación, en atención al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para los supuestos de mera indigencia, como en igual sentido se pronuncia sobre este punto la Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recoge que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .' Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado 'para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo'.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2.001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

El importe diario de 6 €, es acorde al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para supuestos de indigencia, situación en la que no consta se encuentre el recurrente.

En igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 10 de Febrero 2.010 , Pte: Pijuan Canadell, José María ' Se alega en el escrito del recurso que, no constando en las actuaciones dato alguno sobre la situación económica de los acusados, en virtud del principio de 'in dubio pro reo' hubo de imponerse la cuota diaria de la multa en su cuantía mínima de 1,21 euros o, alternativamente, de 3 euros.

Tiene declarado de modo reiterado este Tribunal que cuando se carecen de datos sobre la capacidad económica del acusado que puedan proporcionar al Juez de lo Penal elementos de juicio para la determinación de la cuota diaria de la pena de multa , debe reputarse correcta la cuota diaria fijada cuando su cuantía se corresponde a la mitad inferior de la señalada en el artículo 50.4 del Código Penal , y dentro de ésta en la extensión más cercana al mínimo , pues no procede la reducción a la cuota mínima de 1,21 euros, por venir ésta reservada a aquellos supuestos de acreditada indigencia del acusado.

En el caso de autos, esta indigencia de los acusados ahora apelantes en modo alguno ha sido probada, y el importe de la cuota diaria de la pena de multa ha sido fijado en doce euros, que es cifra cercana al mínimo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso. ' Y la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 10 junio 2005 , Pte: Pastor Alcoy, Francisco, ' No hay que olvidar que las penas cumplen una función de prevención de la delincuencia. Se impone una pena para que un sujeto no vuelva a cometer el delito o la falta. La pena debe de disuadir al delincuente ya que una multa irrisoria no cumpliría los fines de resociabilización que establece la Constitución como finalidad primordial ( art.25.2 de la Constitución )... ' Sin que en consecuencia en aplicación de todo ello, se aprecie la concurrencia de criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, en la fijación de la cuantía diaria de la pena de Multa, de 6 €, que justifiquen la estimación de este motivo de recurso. En virtud, de lo cual, procede igualmente confirmar la sentencia recurrida, en lo referente al importe de la cuota.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Segundo procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: FALLO Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por Segundo contra la sentencia nº 157/17 dictada en fecha 28 de Junio de 2.017 por la Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en el Juicio por Delito Leve nº 127/17, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.