Sentencia Penal Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 76/2018 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0162924
Procedimiento Abreviado 76/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2397/2017
SENTENCIA Nº 57/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa con
número de Rollo PAB 76/2018, procedente del PA 2397/17 del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid,
y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Publica, contra el acusado
D. Evelio , mayor de edad, nacido en Cali (Colombia), el día NUM000 /1981, hijo de Hipolito y de Estibaliz
, con pasaporte de Colombia número NUM001 , sin antecedentes penales y de solvencia desconocida, en
prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la
Ilma. Sra. Dª Inmaculada López Maldonado y el mencionado acusado representado por Procurador D. Alfonso
de Murga Florido y asistido de la letrada D.ª M.ª Luisa Hernández Sánchez . Ha sido ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª LOURDES CASADO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 inciso primero del Código Penal , del que es autor el acusado D. Evelio sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 515.907,69 € €,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido. Interesando se sustituya la pena de prisión por expulsión de España cuando el acusado alcance el tercer grado o la libertad condicional.



SEGUNDO .- La defensa del acusado se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y a la pena solicitada, interesando que la pena privativa de libertad de sustituya por la expulsión del territorio español cuando el penado cumpla una tercera parte de la condena impuesta.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 14:00 horas del día 17 de octubre de 2017, el acusado D. Evelio , nacional de Colombia , mayor de edad, nacido el NUM000 /1981, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Colombia , en vuelo de la compañía aérea Air Europa número NUM002 , portando en el equipaje que había facturado, debidamente oculta entre diversos efectos personales, veintidós envoltorios que contenían sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, con los siguientes pesos, riqueza y valor en el mercado ilícito: Dos envoltorios, tienen un peso total de 698 gramos, con una riqueza del 28,2% lo que supone 196,836 gramos de cocaína pura.

El resto de veinte envoltorios tienen un peso total de 4.012,30 gramos con una riqueza del 78,9% lo que supone 3.165,70 gramos de cocaína pura.

La totalidad de la sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 171.969,23 euros, si se destinase su venta al por mayor y 462.075,65 euros si se destinase su venta al por menor. El destino de la sustancia estupefaciente aprehendida al acusado era su posterior venta y distribución a terceros.

Al acusado se le intervino la cantidad de 1.200 euros procedente de la actividad ilícita descrita.

El acusado se encuentra privado de liberad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos declarados probados han resultado acreditados para este Tribunal de las pruebas practicadas en juicio oral, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado reconoce que el día 17 de octubre de 2017 llegó al aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Colombia sobre las 2 de la tarde, que facturó un equipaje que contenía cocaína aunque desconocía la cantidad exacta.

El reconocimiento de los hechos por parte del acusado viene corroborado por la realidad de la sustancia que fue intervenida en el interior del equipaje que portaba.

Que el contenido de los envoltorios transportados por el acusado era cocaína, con el peso, la pureza y valor reseñados resulta de los informes de Toxicología (folios 55 y 56) y de tasación elaborado por Policía Judicial (folios 63 y 64), que no han sido impugnados por la defensa.

La elevada cantidad que lleva a concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros.

Sin embargo, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que es relevante para la determinación de la multa.

Finalmente, al acusado, en el momento de su detención, se le ocuparon 1.200 € .



SEGUNDO .- Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

En el presente caso, ha quedado probado tanto el elemento objetivo como el subjetivo del mencionado delito contra la salud pública, a partir del hecho incuestionable del transporte en el interior del equipaje del acusado de varios envoltorios con sustancia estupefaciente y el reconocimiento por el mismo de que en efecto transportaba de modo consciente y voluntariamente cocaína.



TERCERO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Evelio por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



QUINTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la elevada cantidad de droga transportada y el reconocimiento de los hechos, estimamos ponderada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal aceptada por la defensa del acusado de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 515.907,69 €.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido al acusado al proceder de la ilícita actividad.



SEXTO. - La defensa del acusado solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión de España, con una mínima parte de cumplimiento efectivo de la prisión, que en todo caso interesa que no sea superior a una tercera parte de la pena.

Pretensión a la que se opone el Ministerio Fiscal que solicita se cumpla una parte de la pena en España, no llevándose a efecto la sustitución por expulsión hasta que el acusado alcance el tercer grado, o la libertad condicional .

La LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha dado una nueva redacción al artículo 89 CP . En concreto, en relación con las penas de prisión de más de cinco años de prisión establece que el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito .

La sustitución de una pena de prisión por expulsión del territorio español es, conforme a la rúbrica del Capítulo III, Título III del Libro primero del Código Penal -artículos 80 y siguientes - una de las formas sustitutivas de ejecución de la pena, y, como tal, de ejecutar, en forma alternativa, lo juzgado. Por tanto, acordar motivadamente la sustitución de una pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional es una decisión propia del Juez o Tribunal sentenciador, quien ejercita la potestad jurisdiccional, y ese ejercicio no corresponde al Ministerio Fiscal ni de las defensas, que no pueden vincular al órgano judicial con su criterio, privándole de las facultades que el legislador le otorga para ejecutar lo juzgado (AAP Madrid Sec. 5ª, 17-7-2006, nº 3479/2006). En este sentido, la STS 1120/2005, de 28 de septiembre , rechaza de modo expreso la vinculación del Juez o Tribunal sentenciador al acuerdo de conformidad de las partes sobre la expulsión, recordando que la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia del 08/07/2005 - con extensas citas de la del 08/07/2004 y de 28/10/2004 y 21/12/2004 -.

Como ya ocurría con la redacción anterior y se mantiene tras la LO 1/2015, la expulsión del extranjero condenado no puede ser entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito - y en su caso, los derechos de la víctima-, como los personales y familiares del condenado, así como la necesidad del cumplimiento efectivo de la pena por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma, dice el precepto). A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto -y que resulta plenamente aplicable al nuevo artículo 89 CP - vienen a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia.

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad '.

Con relación ya a la regulación anterior del artículo 89 CP , el Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid estableció que 'Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto'.

Y respecto del delito de tráfico de drogas, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que 'El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...' Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza.

Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito' Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que no procede la sustitución cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09 ), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 en Autos de 5 de octubre (Ejecutoria 81/14) y 9 de octubre de 2015 (Ejecutoria 70/14), en los que señalamos que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Colombia y residente en ese país, procede a trasportar, dentro de su equipaje , una importante cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde 17 de octubre de 2.017) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ).

Por ello, consideramos necesario el cumplimiento de la pena impuesta, sin más acortamiento que el legal establecido en el artículo 89.2 CP , debiendo cumplir, en consecuencia, hasta que alcance el tercer grado o la libertad condicional, sustituyendo el resto de la pena por expulsión del territorio español, con la prohibición de regresar a España por término de diez años, atendida la duración de la pena y las circunstancias personales del acusado.

SÉPTIMO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Evelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 CP antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE QUINIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (515.907,69 €); así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena privativa de libertad que reste por cumplir por la EXPULSION del territorio español cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SE ACUERDA EL COMISO de la droga y dinero intervenidos, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 17 de octubre de 2.017.

Notifíquese esta sentencia al acusado, a su defensa y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.