Sentencia Penal Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 86/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000086/2017
NIG: 3803843220170004699
Resolución:Sentencia 000057/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000860/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: R-57/17 57/17
Acusado: Tomasa ; Abogado: Jose Manuel Nieves Quintana; Procurador: Guillermina De La Hoz
Hernandez
SENTENCIA
Ilmos Srs.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
MAGISTRADAS
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Ponente)
Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ.
En Santa Cruz de Tenerife a 7 de febrero de 2018
Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado número 860/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de esta
capital(rollo de esta Sala 86/2017) por delito contra la salud pública contra Tomasa nacida el NUM000 de
1995, con domicilio en C/ DIRECCION000 n.º NUM001 , con DNI núm. NUM002 , en la que son parte
el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y la acusada de anterior mención, representada por la
Procuradora de los Tribunales Dña. GUILLERMINA DE LA HOZ HERNÁNDEZ y defendida por la Letrada Dña.

MARLENN MARTÍN PÉREZ, siendo ponente Dña. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 6 de febrero de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que considera responsable en concepto de autora a la acusada Tomasa conforme al art. 28 del Código Penal , no concurriendocircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Solicita que se impongan las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 120 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales .



TERCERO.- La defensa negó los hechos de la acusación solicitando su libre absolución .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Tomasa , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. n. NUM002 y sin antecedentes penales, sobre las 14 horas del día 21 de abril de 2017 se encontraba en la calle DIRECCION000 de Santa Cruz de Tenerife hablando con dos personas no identificadas que estaban sentadas en un ciclomotor, quienes al percatarse de la presencia policial huyeron del lugar. Tomasa ocultó en el interior del pantalón y cerca de sus zonas intimas una cartera que contenía 10 euros y 17 envoltorios de sustancia que resulto ser crack.

La sustancia intervenida tenía un peso neto de 1,06 gramos con una riqueza del 71,5 % .

La sustancia intervenida está sometida a control de estupefacientes y psicotrópicos de circulación prohibida en España y que causan grave daño a la salud, no quedando acreditado que su destino fuera la venta a terceras personas.

El dinero y la sustancia fueron decomisadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, que tipifica, entre otras conductas, los actos de tráfico sobre drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; incluyéndose por tanto en la conducta típica, como acto principal de tráfico, la venta ilegal de tales sustancias, entre las que se encuentran la cocaína.

En el presente caso, no se encuentra acreditada a través de la correspondiente prueba de cargo, la existencia del elemento subjetivo exigido jurisprudencialmente para el nacimiento del delito objeto de acusación , esto es , el ánimo o intención de dedicar la cantidad de droga poseída al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

Respecto de dicho elemento subjetivo, y en lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada la Sala II del Tribunal Supremo , excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato.

En consecuencia la Sala puede y debe valorar las explicaciones del acusado justificativas de la tenencia concreta. Cuando la cantidad de droga poseída no sea excesiva, como en el caso de autos, y además dichas explicaciones resulten razonables y verosímiles , en aplicación del principio in dubio pro reo, el pronunciamiento deberá ser necesariamente absolutorio.



SEGUNDO.- Analizando la prueba practicada en el plenario, los testigos funcionarios del cuerpo nacional de policía números NUM003 y NUM004 manifestaron no haber presenciado ninguna transacción, y que decidieron intervenir dado que los dos ocupantes de la motocicleta al detectar su presencia emprendieron la huida , mientras que la acusada se quedaba en el lugar de los hechos y escondía un monedero en el interior de sus pantalones, en la zona genital.El contenido del referido monedero era: 10 euros y 17 envoltorios de sustancia que resulto ser crack, conun peso neto de 1,06 gramos con una riqueza del 71,5 % .

Se trata pues, en principio , de una cantidad poco significativa de cocaína aunque de gran pureza.

En primer lugar debemos señalar que de la declaración de los testigos no queda acreditado que papel jugaba la acusada (compradora o vendedora)en elcaso en que nos encontráramos ante una transacción no consumada debido a la intervención policial, pues no podemos olvidar que ella fue la que permaneció en el lugar, siendo los ocupantes de la motocicleta los que emprendieron la huida.

Nada aporta al esclarecimiento de los hechos el dato de la ocultación de la droga pues de todos es sabido que la posesión de la misma en lugar público conlleva la imposición de una multa por infracción administrativa, sanción que evidentemente intenta evitar cualquier consumidor , además de la pérdida de la sustancia.

Situándonos pues en el escenario de la mera posesión de sustancia, la cantidad ocupada no supera el umbral que la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo estima asumible para el propio consumo, así para determinar racionalmente si la sustancia estupefaciente intervenida tiene como destino el consumo propio o el tráfico debe ponderarse si la droga aprehendida excede de un consumo normal ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2.003 ; 18 de Abril de 2.006 ; 13 de Septiembre de 2.007 ; y 14 de Noviembre de 2.007 ). El módulo determinante del autoconsumo de cocaína es el adecuado para cinco días, con un consumo medio de 1'5 gramos ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.007 y 23 de Octubre de 2.007 ). Ello conduce a poder asumir como cantidad destinada al autoconsumo un total de 7'5 gramos'.

En consecuencia y dado que la acusada portaba 1,06 gramos con una riqueza del 71,5 % y ha acreditado, mediante documental aportada al inicio de las sesiones del juicio oral , su condición de consumidora, entendemos que no cabe otro pronunciamiento que el absolutorio.



TERCERO.-Se declaran las costas de oficio en virtud de lo dispuesto en el art. 240 de la LECr .

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Tomasa del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, con declaración de costas de oficio.

Procédase a la devolución del dinero intervenido ( 10 euros) no así de la sustancia al ser la misma de ilícito comercio, acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.