Sentencia Penal Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 56/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00057/2018
-
C/SAN TORCUATO, 7
Teléfono: 980559435-980559411
Equipo/usuario: MGG
Modelo: 213100
N.I.G.: 49021 41 2 2015 0012361
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000056 /2018
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Gabriela
Procurador/a: D/Dª MARIA ROSA FONTANILLAS CENTENERO
Abogado/a: D/Dª JOSÈ ESTEBAN ALONSO LORENZO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Isaac
Procurador/a: D/Dª , ALBERTO DEL HOYO LOPEZ
Abogado/a: D/Dª , MARCO ANTONIO FURONES GIL
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ANA DESCALZO PINO
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, D.
PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 57

En Zamora a 25 de Septiembre de 2018.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 110/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusado Isaac , representado por el Procurador Sr. Del Hoyo López y asistido del Letrado Sr. Furones Gil,
en cuyo recurso son partes como apelante Dña. Gabriela , representada por la procuradora Sra. Fontanillas
Centenero, asistida del letrado Sr. Alonso Lorenzo, y como apelado el acusado D. Isaac , representado por el
Procurador Sr. Del Hoyo López y asistido del Letrado Sr.Furones Gil y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 06/06/2018, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'ÚNICO.- De la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos: El día 8 de noviembre de 2015 sobre las 5.10 horas el acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior del pub V.O sito en la calle Los carros de Benavente, propinó a su expareja Gabriela un cabezazo que le impactó en la nariz; los hechos ocurrieron cuando Gabriela se interpuso entre el acusado y Violeta (amiga de Gabriela ).

A consecuencia de estos hechos Gabriela sufrió lesiones consistentes en fractura de los huesos propios nasales que requirieron para su sanidad además de primera asistencia sumisión a tratamiento quirúrgico, las cuales tardaron en curar 120 días de los que 56 fueron impeditivos, 4 de hospitalización y 60 no impeditivos, restando como secuela estrés traumático valorable en 2 puntos.

El acusado golpeó en la cara a Violeta con un vaso y la agarró fuertemente de la mano causándole lesiones consistentes en contusión periorbitaria izquierda con edema y esquimosis y contusión en el primer dedo de la mano izquierda que precisaron para su sanidad sólo de primera asistencia y tardaron en curar 10 días no impeditivos.

El acusado había mantenido una relación con Gabriela que cesó el 12 de septiembre de ese año '.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Isaac como autor directo criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP y un delito leve delesiones del artículo 147.2 del CP concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7 en relación con el 21.5 del CP a la pena por el primero de 6 meses de multa con una cuota diaria de 5€ y por el segundo 1 mes de multa con una cuota diaria de 5€ en ambos casos con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, alejamiento a menos de 50 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con Gabriela durante 2 años y 6 meses con abono del tiempo en que preventivamente ha estado privado del derecho (desde el 9 de noviembre de 2015) y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil lo condeno a indemnizar a Gabriela en la cantidad de 4.840€ por lesiones y 1600€ por secuelas y al SACYL en la cantidad de 400€ por gastos de asistencia; a Violeta en la cantidad de 300€ por lesiones y 90.65€ por gastos, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en el caso de que el Sacyl reclamara gastos de curación.

Absuelvo al acusado Isaac del delito de acoso que le imputa la acusación particular declarando de oficio las costas procesales.

Comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Apelación en el plazo de DIEZ DÍAS desde dicha notificación para su resolución ante la Audiencia Provincial de Zamora.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Gabriela , se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Isaac , se opusieron al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de la presente resolución.



SEGUNDO.-Con fecha 6 de junio de 2.018 recae sentencia por el Juzgado de lo Penal de Zamora, en la cual se condena al acusado como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño causado del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 del C. P. Además, condena al acusado a indemnizar a la víctima en las cantidades de 4.840 € por lesiones y 1.600 € por secuelas. Por otro lado, le absuelve del delito de acoso del que fue acusado e implícitamente del delito de lesiones de genero del artículo 148.4 del C. P.

Contra dicha sentencia se alza la representación de la denunciante con fundamento en los siguientes motivos: 1). Como pretensión principal alega el error en la apreciación de las pruebas e infracción por inaplicación del articulo148.4 y 172 ter del Código Penal e interesa se condena al acusado por dichos delitos de lesiones de género y acoso de género; 2) Subsidiariamente, interesa se declare la nulidad de la sentencia, indicando las directrices que legalmente correspondan aplicar al efecto de que la juzgadora adopte las medidas tendentes a subsanar la misma y dictar sentencia en que aplicando los preceptos invocados acuerde condenar al acusado según interesa; 3) Error en la apreciación de las pruebas e infracción por aplicación indebida de los artículos 21.7 en relación con el artículo 21.5 del C. P. al aplicar la atenuante analógica de reparación del daño, 4) Error en la apreciación de las pruebas al aparte la sentencia del baremo para accidentes de tráfico. Considera que los días de baja fueron 519, como figuran del informe de los Facultativos de la Mutua de Accidentes y de la Seguridad Social, debiendo concederse por dicho concepto la suma de 30.314,79 €; 287,36 por 4 días de hospitalización; 1.623,36 € por estrés postraumático; 3.222,55 € por el 10 % del factor de corrección; 3.200 € por dos intervenciones quirúrgicas; 1.097,08 € por asistencia psicológica; 4.793,13 € por incapacidad; 1.565,16 € por contratación de una empleada en la peluquería durante el tiempo que estuvo de baja; 1.152,14 € pro pagos de cotización de autónomos durante los meses que estuvo de baja; la cantidad de 4.356 € del pago de la renta mensual el local durante el tiempo que estuvo de baja; 30.000 € por la pérdida del negocio de peluquería.



TERCERO.-El primero y segundo de los motivos del recurso deben decaer.

Puesto que el procedimiento penal se incoó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley/14/2015 de modificación de la L. E. Criminal- el día 9 de noviembre de 2.015- que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2.015, según la disposición final cuarta , debemos recordar la doctrina jurisprudencial recaída sobre las exigencias para revocar por la Audiencia una sentencia absolutoria dictada en primera instancia en un proceso penal y dictar otro que condene o agrave la condena de la de primera instancia.

Con carácter previo habrá de recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional, y de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo Sala en orden a las exigencias para la revocación de las sentencias penales absolutorias.

En este sentido, en SSTS. 176/2013 de 13.3 , 896/2012 de 21.1 y 236/2012 de 22.3 la Sala 2ª del T. S trayendo a colación la STC. 135/2011 de 12.9 que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1 , precisa: nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en l STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero . FJ ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 C), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2,164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ ; 217/2006 , de 3 de julio, FJ 1; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania , § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso , especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59). Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan - Ake Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c.Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c.

Moldavian (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo Gonzálezc. España (§ 31) de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia, serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas' ( STC 196/2007, de 11 de septiembre ). En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre (RTC 200270) (F. 15) la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002 67) no es aplicable cuando, a partir los la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión hechos declarados probados en estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 6), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que ' no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos', por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio ( RCL l999 190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [ TEDH 1991/45], caso Fejde c.

Suecia ; de 5 de diciembre de 2002 [ 20022 ], caso Hoppe c. Alemani ; y de 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González e. España, § 36) En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental , tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo ( RTC 20040) (F. 5) cuando afirma que 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre [ 200298] , F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre [2002 30] , F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre , 3 ; 80/2003, de 10 de marzo [2003 0 AUTO], F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 200543] , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ).

No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas indiciarias, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

En las SSTC. 15/2007 y 54/2009 de 23.2 , se precisa que es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación ... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , como de hecho acontece en el presente caso.

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/201 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: ...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

Pues bien, de acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial, puesto que son cuestiones de hecho las que se han planteado en este recurso que atañen a la culpabilidad del acusado sobre el delito de acoso del artículo 172.ter y el delito de lesiones de género del articulo148.4 habría sido necesario que este tribunal hubiera oído al acusado cuando ninguna de las partes ha interesado se oyera al acusado sobre los hechos relativos a que la agresión producida a su anterior pareja sentimental estaba motivada por razones de discriminación, desigualdad, dominación o sometimiento de la mujer al varón y sobre los hechos que pudieran constituir el delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal: acosar a la expareja sentimental del acusado de forma insistente y reiterada mediante su vigilancia, persecución, busca de su proximidad, establecimiento o intento de contacto con ella, uso indebido de sus datos personales o atentado contra su libertad o contra su patrimonio, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

Por otro lado, la prueba de que el acusado había perseguido a la víctima, intentado entrar sin su permiso en la peluquería que regenta, irrumpir en restaurantes en que se encontraba ella, realización de múltiples llamadas, intentar cerrarle el paso con su vehículo, se pretende demostrar con prueba personales, como la declaración de la víctima y testigos, la cual no puede valorarse por esta Sala.

Cierto es que esta Sala podría valorar la diligencia de adveración de mensajes telefónicos obrante al folio 56, pues es una prueba documental que no exige la inmediación como las pruebas personales. Sin embargo, la realización por el acusado de 9 llamadas y tres mensajes de texto a la víctima en el mes de octubre de 2.015, y otras 21 llamadas y un mensaje de texto durante la primera semana del mes de noviembre, desconociendo el tiempo que duraron, si fueron contestadas por la víctima y, en su caso la conversación que mantuvieron, cuyas circunstancias no han quedado probadas y, en su caso, esta Sala no podría valora si se hubieran probado a través de la prueba personal, no es prueba suficiente para incardinar los hechos en el delito de acoso de género, ya que podría estar incardinadas en el apartado 2ª del artículo 172 ter del C.

P.: 'Establezca o intente establecer contacto con ella través de cual cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas', pero es preciso conocer si en efecto las llamadas fueron contestadas y si hubo conversación para detectar el dolo de acosar a la víctima. Todo ello, sin perjuicio de que también hay que probar que se hubiera producido una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, que desde luego no queda demostrada por la simple existencia de las llamadas.

En otro orden de cosas, también podría valorar esta Sala - si bien ya hemos dicho que, en cualquier caso, dado que se pretende una modificación de los hechos probados, exigiría para condenar al acusado haber oído al acusado en esta alzada- el informe pericial emitido durante la fase de instrucción, pues con dicho informe escrito ya no sería necesario acudir a lo declarado en el acto del juicio por el perito. Sin embargo, el contenido del informe pericial psicológico emitido en la instrucción, puesto que no se ha interesado condena por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del C. P. y tampoco del artículo 153 del C. P., soló podría servir como prueba para acreditar el requisito de la alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima del artículo 172 ter del C. P Por tanto, esta Sala no puede condenar al acusado por los delitos de lesiones de género y acoso de género de los artículos 148.4º y 172 ter del Código Penal, pues para ello sería necesario modificar, completar o revisar hechos probados de la sentencia objeto de recurso, por lo que sería necesario oír al acusado en esta alzada y valorar pruebas personales que le está vedado hacer.



CUARTO- El tercero de los motivos del recurso debe decaer.

La sentencia aprecia la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como analógica e impone la pena en su grado mínimo, pues el acusado consignó antes de la celebración del juicio la cantidad de 7.740 € para indemnizar a la víctima de los daños y perjuicios causados.

Por su parte, la sentencia de Sala 2ª del T. S 625/2008, 08/10/2008 admite en delito contra la vida y contra la integridad, la aplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño.

Doctrinalmente se ha sostenido que la instauración de esta atenuante, es un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima, porque en términos estrictamente pragmáticos se hace necesario ofrecer algún premio a quién esté dispuesto a dar cumplimiento a un interés general en que sea satisfecha la víctima (interés que se extiende a todos los ciudadanos como víctimas potenciales de futuros delitos).Y en segundo lugar, se ha aplaudido su existencia también por motivos preventivos , dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya la peligrosidad.

Por otro lado, la reparación parcial del daño sufrido por la víctima también debe tenerse en cuenta para aplicar la atenuante de reparación del daño, debiendo valorar la cuantía consignada, el valor del daño y perjuicio causado y la capacidad económica del sujeto activo del delito.

Pues bien, en principio, de acuerdo con la sentencia el importe consignado por el acusado de 7.140 € alcanzaría para cubrir el importe de la totalidad de las indemnizaciones concedidas en la sentencia a ambas víctimas. Luego, y sin perjuicio de lo que resuelva esta sentencia sobre la cuantía de la indemnización de acuerdo con el recurso de apelación, no se puede considerar que la cantidad consignada fuera irrisoria en relación a la concedida en la sentencia.

Por otro lado, es obvio que el importe de la cantidad consignada por el acusado antes del juicio, es muy inferior a la cantidad solicitada por una de las víctimas, que interesó una indemnización 81.611,57 €, mientras que consignó la cantidad de 7.140 €. Ahora bien, el importe de la cantidad consignada, sí que cubría el importe de la indemnización a conceder por incapacidad temporal por hospitalización, días impeditivos, factor de corrección y secuelas de la recurrente de acuerdo con el informe del médico forense, mientras que el resto de conceptos interesados (intervenciones quirúrgicas, incapacidad, empleada de peluquería, asistencia psicológica, pagos de autónomo, alquiler de local, y cierre del negocio) al margen de que algunos caso se duplica el concepto indemnizatorio, y otros que no se conceden, su concesión dependería de las pruebas que se practicaran.

Por todo lo cual, la aplicación de la atenuante es adecuada a la doctrina jurisprudencial.



QUINTO. El último de los motivos del recurso de be prosperar en los términos que diremos.

En primer lugar, esta Sala, si bien reconoce, y ha establecido de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, que no es vinculante la aplicación del Baremo del Seguro Obligatorio a los delitos dolosos, sí que lo viene aplicando con criterio orientador y como cantidades mínimas a conceder a las víctimas de los delitos dolosos, habiendo aumentado en casos hasta un 25 a 30 % las cantidades fijadas en dicho baremo.

Por tanto, para la determinación de las indemnizaciones a favor de la víctima nos atendremos al baremo vigente en el momento de ocurrir el accidente, que es el seguido, por otro lado, en parte, por la víctima. Y que no es otro que el de la Resolución de 5 de marzo de 2.014 de la Dirección General de Seguro y Fondos de Pensiones, que es el aplicado por la víctima en el escrito de conclusiones provisionales, pues todavía no se aplicaba el baremo aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, aplicable a los accidentes de circulación producidos tras la entrada en vigor de dicha norma, (Disposición Transitoria Única), la cual entró en vigor en enero de 2.016, habiendo ocurrido los hechos objeto de este proceso el 8 de noviembre de 2.015.

Dicho lo cual, pasamos a examinar cada uno de los submotivos del recurso en relación a responsabilidad civil: 1)Tiempo de curación. - La sentencia de acuerdo con el informe del médico forense considera como tiempo de curación el total de 120 días, de los cuales, cuatro, fueron de hospitalización; 56 impeditivos y 60 no impeditivos, concediendo una indemnización por día de 60, 50 y 30 €, respectivamente.

La recurrente considera un tiempo de curación de 523 días, de los cuales cuatro fueron de hospitalización y el resto impeditivos, interesando una indemnización por cada día de curación de acuerdo con el baremo del año 2.014.

Pues bien, debemos estar en cuanto al tiempo de curación al informe del médico forense, pues emitió el informe en fecha 29 de mayo de 2.017, habiendo ocurrido los hechos el día 8 de noviembre de 2.015. Es decir, habían transcurrido entre ambas fechas 514 días, habiendo tenido a su disposición toda la documentación relativa al historial clínico de la víctima, por lo que cuesta creer que el médico forense solo hubiera tenido en cuenta como tiempo de curación el transcurrido para curar las lesiones corporales sufridas por la víctima y que, si hizo un seguimiento de las lesiones de la víctima hasta su curación, durante 514 días, no hubiera observado que la víctima también presentaba secuelas psíquicas derivadas de la agresión.

Por otro lado, basa la recurrente su pretensión de tiempo de curación en la documental obrante a los folios 283 al 289 de las diligencias, de las cuales no cabe duda que la víctima estuvo de baja laboral desde el 8 de noviembre de 2.015 al día 13 de abril de 2.017. Ahora bien, del contenido de la indicada prueba documental, el motivo de la baja laboral fue por la contingencia de enfermedad común, por la fractura de huesos propios de nariz. Ninguno de dichos documentos refiere que la causa de la baja se debiera a secuelas psicológicas por la agresión sufrida o el maltrato continuado sufrido.

En otro orden de cosas, si, como hemos considerado en anteriores fundamentos, no es posible condenar al acusado por el delito de acoso de género ni por lesiones de género, artículos 148.4º y 172 ter del C.

P., puesto que la responsabilidad civil dimanante del delito, según el artículo 109 del C. P., deriva de la responsabilidad criminal, es obvio que si el mayor tiempo de curación de la víctima deriva no de las lesiones físicas, sino psíquicas, y estas derivan de los delitos de lesiones de género y acoso de género, no se puede fijarse como responsabilidad civil ese mayor tiempo de curación que deriva de un hecho delictivo del que no se ha condenado al acusado.

Por todo lo cual, procede fijar las siguientes indemnizaciones por tiempo de curación: 4 días de hospitalización x 71,84 € + 54 días impeditivos x 58,41 € + 60 días no impeditivos x31,43 € = 5.327,3 € 2) 2 Puntos de estrés postraumático, según el informe del médico forense, x 811,68 €, pues la víctima tenía edad comprendida entre 21 a 40 años = 1.623,36 €.

3) Factor de corrección al alza por perjuicios económicos que se concede por el importe del 10 % de la suma de las cantidades por secuelas e incapacidad temporal: 695 €, pues el indicado factor referido a las secuelas se concede a cualquier víctima en edad laboral, estando la víctima en edad laboral. Mientras que la víctima también percibía ingresos anuales por trabajo personal, pues regentaba una peluquería, aunque no haya demostrado el importe, por lo que se concede el importe mínimo del 10 %.

4) Interesa la víctima una indemnización de 3.200 € por dos intervenciones quirúrgicas, debido al padecimiento sufrido a causa de las intervenciones, que debe desestimarse, pues en efecto de acuerdo con el artículo 140 en relación con la tabla 3 B de la Ley35/2015, de 22 de septiembre, en el caso de lesiones temporales la citada norma contempla un concepto indemnizatorio por perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas de 400 a 1600 € por intervención. Sin embargo, al margen de que la víctima no ha aportado prueba documenta o pericial suficiente sobre el alcance de las intervenciones quirúrgicas (gravedad, partes anatómicas intervenidas, tiempo de hospitalización, tratamientos postoperatorios, sufrimientos, etc.) para poder cuantificar el importe de la indemnización a conceder, sino que se ha limitado a pedir el importe máximo de la indemnización, cuando es obvio que no ha de suponer la misma pérdida de calidad de vida temporal una intervención a corazón que la de colocar los huesos propios de la nariz, dicha indemnización no estaba prevista en el baremo vigente en el momento de suceder los hechos, que es al que se ha acogido la víctima al cuantificar el importe de las indemnizaciones por lesiones, pues se indemnizaba en los gastos hospitalarios, médicos, farmacéuticos necesarios hasta al completa curación, más, la indemnización por tiempo de curación de acuerdo si había o no producido impedimento, dentro de cuyas cuantías indemnizatorias de acuerdo con la edad de la víctima ya estaba incluido el daño moral sufrido por la víctima por las intervenciones quirúrgicas que hubiera soportado para su curación 5) Gastos de asistencia psicólogo por importe de 1.097,08 €, que debemos desestimar , pues si solo se ha condenado por el delito de lesiones físicas, absolviendo por los delitos de lesiones físicas de género y el delito de acoso de género, no habiendo acusación por los delitos de violencia psicológica o menoscabo psíquico, la curación de las lesiones físicas no preciaría, en principio, de atención psicológica, por lo que la indemnización por asistencia psicológica no está relacionada directamente con el delito de lesiones físicas, sino con otros tipos penales de los que ha sido absuelto el acusado o de los que no ha sido acusado y, por tanto, puesto que la responsabilidad civil dimana del delito, al no haberse condenado por delito del que dimanaría la responsabilidad civil no puede condenarse a una responsabilidad civil que no está apoyada en la condena penal.

Por otro lado, tanto el informe del médico forense como el informe de la psicóloga, concluye en el mismo sentido, que la víctima sufrió un Trastorno de Estrés Postraumático, por lo que no hubiera sido necesario, que en el caso del informe del médico forense deriva de las lesiones sufridas en la nariz, ningún otro tratamiento psicológico para diagnosticar la secuela, ya dictaminada por el médico forense.

6) Factor de corrección al alza por incapacidad del 5%, que debemos estimar. Por resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Zamora de fecha 1 de agosto de 2.017 se concedió a la víctima un grado de discapacidad total del 5% desde el 26 de abril de 2.017, debido a una discapacidad del sistema osteoarticular por anomalía del hueso facial de etiología traumática, lo que provoca una movilidad reducida no valorable Es decir, queda demostrada la relación de causalidad entre el golpe propinado por el acusado a la víctima en la nariz y la discapacidad que presenta.

Trasl adado al baremo del 2.014 el contenido de dicha resolución y dictamen, cabe incardinarlo en el factor de corrección para indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad permanente parcial para la actividad habitual de la víctima, pues con el carácter de permanente limitan parcialmente la actividad habitual de la víctima para realizar la actividad habitual de la víctima, concediendo por dicho factor de corrección el 5% del importe total de 19.172,54 €: 958,62 €.

7) El resto de los submotivos del motivo sobre la responsabilidad civil, sobre la indemnización por emplear a una peluquera que atendiera la peluquería mientras estuviera de baja laboral la víctima, el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, el pago de las rentas del alquiler del local donde explotaba la peluquería y la indemnización solicitada por cerrar el negocio de peluquería por pérdida de clientela, se estudian y resuelven con juntamente.

Debemos partir del hecho probado, como ya hemos estudiado a resolver otro de los motivos, que el tiempo de curación de la víctima fue de 120 días, que aparecen diferenciados en dos periodos iguales cada uno de sesenta días, como figura en el informe del médico forense. El primero, desde la fecha del accidente, 8 de noviembre de 2.015, al día 7 de enero de 2.016. El segundo, desde la segunda intervención quirúrgica, 3 de agosto de 2.016, al 2 de octubre de 2.016. Ambos periodos fueron de tiempo de curación de las lesiones, bien días impeditivos o impeditivos.

Durante el primero de los periodos no se ha acreditado que el negocio de peluquería de la víctima hubiera sufrido pérdidas, pues mantuvo el contrato de alquiler del local de negocio y contrató, como ha quedado acreditado, a una peluquera que la sustituyera al menos durante los meses de noviembre y diciembre del 2.015.

Sin que, por otro lado, haya probado que con motivo de haber estado de baja durante dicho periodo temporal las ganancias se hubieran visto reducidas debido a la falta de conocimientos o experiencia de la sustituta, o la falta de confianza de la clientela en la sustituta. Bien fácil le hubiera sido demostrar a la víctima esa disminución de las ganancias, aportando la contabilidad de ingresos gastos de dicho periodo para compararlos con los ingresos y gastos de la época anterior a la fecha del accidente.

Entre el final del primer periodo, 7 de enero de 2.016, al inicial del segundo periodo, 3 de agosto de 2.016, puesto que la víctima no estuvo en situación de incapacidad, de acuerdo con el informe del médico forense, continuó manteniendo el contrato de arrendamiento y dio por terminado el contrato de trabajo con la peluquera sustituta, como queda acreditado por la prueba documental, lógicamente, presumimos que continuó explotando el negocio de peluquería y, por consiguiente, como tampoco ha demostrado, teniendo la facilidad y disponibilidad probatoria, que las ganancias se hubiera visto reducidas en comparación con las épocas anteriores a los hechos, también debemos concluir que no se produjeron pérdidas en la explotación de la peluquería debidas a ese tiempo en que estuvo de baja y la sustituyó otra peluquera contratada para realizar su trabajo.

Por último, durante el segundo periodo de baja (3/8/16 al /2/10/16) tampoco ha acreditado que hubiera sufrido pérdidas de ingresos económicos debido a la abaja por las lesiones sufridas, ya que el contrato de alquiler lo dio por terminado el día 1 de agosto de 2.016, dos días antes de realizarle la según intervención quirúrgica, lo que significa que da por terminado voluntariamente un contrato de alquiler del local de negocio donde explotaba el negocio de peluquería antes de intervenirla quirúrgicamente por segunda vez, sin que articulara medio alguno para mantener abierto el negocio de peluquería, como lo hizo durante el primer periodo de baja, contratando a una peluquera que la sustituyó, y que no ha demostrado que ello hubiera supuesto una disminución de las ganancias.

Por todo lo cual, la única indemnización que le corresponde por los conceptos indicados es el importe de la cantidad pagada a la peluquera que la sustituyó de 1.565,16 € durante el primer periodo en que estuvo de baja, pues el importe pagado de las cuotas a la Seguridad Social también las hubiera tenido que pagar si no hubiera estado de baja. Por lo que, si, pese a estar de baja, no ha justificado que las ganancias del negocio hubieran disminuido, si hubiera estado de alta, habría obtenido las mismas ganancias y habría tenido que pagar las cotizaciones.

El importe de alquiler hasta el mes de junio de 2.018, cuyo contrato se resolvió voluntariamente en agosto de dicho año, fue mantenido en vigor por la víctima sin duda alguna porque hay una presunción de que la víctima al terminar el primer periodo de baja continuó explotando el negocio de peluquería, como lo demuestra que no estaba de baja, mantuvo el arrendamiento sobre el local y dio por terminado el contrato laboral con la peluquera. Si, en efecto, hubiera estado de baja con impedimento o sin impedimento, no se entiende que hubiera mantenido el contrato de alquiler y no hubiera al menos intentado contratar a otra peluquera.

Por último, tampoco hay prueba seria y convincente de que el negocio de peluquería explotado en un local de negocio alquilado lo hubiera tenido que cerrar debido a la pérdida de clientela por la baja laboral de la víctima, lo que supuso una disminución sensible de las ganancias en comparación con las obtenidas antes de la agresión, pues no ha probado, y ella ha tenido la facilidad probatoria, que. desde la fecha del accidente hasta el mes de junio de 2.016, ni durante el primer periodo de baja, ni durante el periodo entre periodos de curación, las ganancias del negocio hubieran disminuido en relación al tiempo anterior a sufrir las lesiones, hasta el punto de hacer inviable la exploración de la peluquería, pues el negocio de peluquería lo continuó explotando durante el primer periodo de curación con una empleada de peluquería. A continuación, como ya hemos dicho, hay una presunción clara de que lo continuó explotando la propia víctima hasta el cierre.

Mientras que durante el segundo periodo de curación el negocio ya estaba cerrado. Todo ello, sin haber probar que las ganancias o expectativas de ganancias hubiera disminuido con motivo de las lesiones hasta el punto de hace inviable económicamente la continuidad de su explotación.

Por todo lo cual, procede incrementar el importe de la indemnización a favor de Miriam, a la cantidad de 10.169,44 €.



SEXTO.- Al estimar parcialmente el recurso de apelación se declaran de oficio las costas de este recurso, según los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña María Rosa Fontanillas Centeno, en nombre de doña Gabriela , contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal de Zamora.

Revocamos parcialmente la sentencia e incrementamos el importe de la indemnización a favor de Gabriela y a cargo del condenado Isaac a la cantidad de DIEZ MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y CUATRO (10.169,44) €, más los intereses legales de dicha cantidad.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, no cabe recurso Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.