Sentencia Penal Nº 57/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 6, Rec 51/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000051/2018
NIG: 3501643220160017942
Resolución:Sentencia 000057/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000095/2017
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Jose Carlos ; Procurador: MARIA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERIN
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Diciembre de 2018
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 51/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 3774/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 95/2017 se dictó sentencia de fecha
12 de julio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos , como autor criminalmente responsable
de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de Prisión y multa de Quininetos euros
(500 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago
e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago
de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Jose Carlos , le abonamos
todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó en fecha 21 de julio de 2016 diligencias previas nº 3442/2016 por presunto delito contra la salud pública, apareciendo como investigado D.

Jose Carlos . Con fecha 9 de febrero de 2017 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Segunda en fecha 13 de noviembre de 2017, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 95/2017. Con fecha 12 de julio de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: ' UNICO: Ha quedado probado y así se declara, sobre las 21 horas del día 20 de julio de 2016, el acusado Jose Carlos , cuando se encontraba en el Muelle Grande Poniente de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, pendiente de embarcar con destino a la isla de Fuerteventura, portaba 10,23 gramos de MDMA con una riqueza media del 77,3 por ciento, sustancia que el acusado portaba con intención de transmitirla a terceras personas.

Esta sustancia habría tenido en el mercado un valor de unos quinientos euros. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Jose Carlos . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 5 de octubre de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de la misma fecha se acordó señalar para el 18 de octubre de 2018 a las 11:00 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al acusado, Jose Carlos , recurrente en apelación, por la comisión, en concepto de autor, del delito contra la salud pública del art.368 CP , (tráfico de drogas) a la pena de un año y seis meses de prisión, con más multas, accesorias y costas.

Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, su representacion procesal, recurso que es certeramente impugnado por la representación del Ministerio Fiscal; y que se articula en el habitual motivo de error en la valoración de la prueba más los motivos de infracción de normas jurídicas, tanto la sustantiva penal (at. 368 CP), como la constitucional (presunción de inocencia del art. 24 ).



SEGUNDO.- El primero de los motivos a examinar debe ser, alterando por razones sistemáticas, el orden del recurso el de error en la valoración de la prueba dejando en segundo orden el relativo a la pretendida infracción del derecho a la presunción de inocencia, motivos que la Sala va a abordar seguidamente.

A.- El primero de tales motivos a considerar va a ser, pues, el que denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba; el apelante no cita, como debiera, su sustento procesal, que es el art. 790 apartado segundo, de la LECr , además de que hubiera procedido aludir al art. 741 LECr . que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar 'en conciencia' las pruebas practicadas en el juicio.

B.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal impuesta por la Ley 41/15) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas' entendidas éstas sólo en el aspecto meramente formal, sino que va más allá, otorgando a la Sala 'ad quem' de amplia potestad revisora de los 'facti' de la Sentencia de instancia.

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008 ), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, respecto a la probanza basada en declaraciones prestadas en el acto del juicio, la inmediación dá a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relacion de Hechos Probados. Este órgano judicial celebra el acto del juicio con la obvia inmediación derivada de la presencia y de la valoración 'de visu' de tales declaraciones, actitudes, gestos y comportamientos manifestados durante los interrogatorios celebrados en el citado juicio.

Ello dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' pueda examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

Pero, por otra parte, la grabación en soporte de audio y video del acto del juicio mitiga este efecto, y, si bien se carece de la inmediación 'de visu' la Sala de apelación cuenta desde la instauración de este sistema, con un soporte material que amplía sustancialmente los màrgenes de revisión de la probanza practicada en el acto del juicio.

En esta línea, ya esta Sala ha razonado que, en los casos de probanza fundada exclusiva o casi exclusivamente en declaraciones de la víctima, 'este Tribunal ad quem puede verse en la difícil tesitura de optarse por la alternativa de revocar la Sentencia por la apreciación de carencia de credibilidad frente a la de dar prevalencia a la impresión obtenida por la Sala de instancia, dando preeminencia a la inmediación hasta el punto de apartar la concurrencia de los indicios de incredibilidad objetiva (la operatividad de los datos periféricos), casos en los que este Tribunal vendría a abdicar en buena medida de su potestad revisoria en materia de valoración de la probanza cuando ésta se funde en declaraciones prestadas en el plenario, teniendo en cuenta, además, que el uso de los nuevos medios de grabación videográfica del juicio le permite también, aunque en menor medida, valorar las actitudes, gestos, comportamientos, y énfasis de las declaraciones prestadas en el acto del juicio'.

C.- Efectuadas las consideraciones generales anteriores, procede abordar las alegaciones del motivo.

Estas se dedican a exponer los elementos probatorios de descargo, que pudieran alterar la conclusión jurídica de la Sentencia de instancia, con razonamientos enderezados a despejar la duda sobre el fruto de la probanza, fruto que es la relación fáctica de la Sentencia apelada; abordando las concretas alegaciones del recurso, lo único que la Sala encuentra en ellas es, de un lado, la reproducción de los razonamientos de la Sentencia relativos a la fundamentacion de la condena y, por otro lado, alegaciones relativas al Informe Médico-Forense y a las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil que detuvieron al apelante.

Estas alegaciones -desde ahora se adelanta- no ofrecen elementos de descargo bastantes para alterar el relato fáctico, pues, de entrada, el Informe Médico Forense no acredita que el apelante sea consumidor habitual de cantidades de droga tales que justifiquen la cantidad intervenida, pues lo que se muestra es que da positivo en consumo de varias drogas, sin más detalle y recuérdese que al condenado hoy recurrente se le intervino dosis elevadas que exceden de lo que jurisprudencialmente se considera suficiente para autoabastecerse de consumo. Al efecto, no estará de más recordar que el numero de días que la doctrina del TS señala como propia para autoconsumo es la de 4 o 5 días ( STS 17-11-17 , en base a lo acordado en el Pleno no Jurisdiccional de 19-10-01) y al apelante se le incautaron dosis suficientes para 16 días, cifra que casi la cuadriplica (la Sentencia de instancia la rebaja a triplicar, pero a los efectos es indiferente, porque excede, con mucho, al citado tope o limite).

De otro lado, resulta indiferente, a estos efectos, la actitud colaboradora del condenado con los dos guardias civiles que le detuvieron, aspecto éste en el que se centra la segunda de las alegaciones del recurrente.

De esta manera, la probanza practicada es mas que suficiente para establecer el claro relato fáctico, fundado, no sólo en las declaraciones de los dos integrantes del operativo de la Guardia Civil, sino por el propio reconocimiento del apelante, al habérsele sorprendido con la droga en su poder.

Por tanto, el motivo queda desestimado.

D.- En el segundo de los motivos que aquí se examina (el primero en el orden del recurso) se alega por el apelante infracción de precepto de rango constitucional, concretamente del art. 24.1 al entender, sobre el argumento de que la actividad probatoria desplegada es insuficiente para fundamentar el signo de la Sentencia, que esta Sala debe revocar, según su pretensión, para beneficiarle con un fallo absolutorio.

Los elementos exegéticos sobre los que la jurisprudencia constitucional ha hecho descansar su desarrollo de este elemental principio jurídico son bien conocidos. La doctrina de tal órgano superior se encuentra perfectamente consolidada, siendo muestra la STCo. 300/05 , que indicó que 'la presunción de inocencia es un principio constitucional y un derecho subjetivo público que despliega su eficacia en un doble plano: Por un lado, en el ámbito extraprocesal, equivale al derecho a recibir la consideración yel trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo. Por el otro, en el ámbito procesal penal, opera con relación a la prueba con una triple exigencia: que la condena vaya precedida por una actividad probatoria adecuada y suficiente (que en este caso se caracterizó por validar el análisis de la prueba) y que dicha actividad probatoria tiene que ser obviamente correcta, lo que significa que ha de haberse desarrollado con escrupuloso respeto a los principios constitucionales inherentes al proceso justo y con todas las garantías que el texto constitucional impone (el análisis de la prueba indiciaria, en nuestro caso, se ha desarrollado con respeto a los principios constitucionales contenidos en el art. 24 de la Constitución , toda vez que los mismos estaban encaminados a dilucidar si los hechos enjuiciados eran o no constitutivos de delito) y, poe último, que tal carga probatoria pese exclusivamente sobre los acusadores, sin que nunca pueda hablarse de carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En el caso, no sólo es que las declaraciones que se ofrecieron en el acto del juicio lo fueron con toda nitidez, ausencia de contradicción y firmeza por parte de los dos guardias que intervinieron en la detención, sino en la propia declaración del apelante reconociendo la posesión de la droga, sólo que alegando que era exclusivamente para su consumo, alegación ya repelida en el párrafo anterior de la presente Sentencia, conforme con la conclusión de la resolución recurrida. Por ello, es claro que la actividad probatoria de cargo, en sí misma considerada, ha resultado suficiente (más que suficiente) para enervar la presunción de inocencia, de lo que se desprende la conclusión de esta Sala en cuanto a respetar la valoración probatoria hecha por la Sentencia de instancia.

En definitiva, este motivo viene a ser vicario del anterior, con la única diferencia de que se proyecta más en los aspectos formales de la actividad probatoria, apartándose de los aspectos valorativos de la misma, pero en todo caso, lo que es claro es que ha habido actividad probatoria lícita y bastante (aparte de que el Tribunal 'ad quem' comparta la valoración de la misma), conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 76/93 , más las antes citadas.

Corolario de todo lo indicado será la desestimación del motivo.

E.- En el postrer motivo, igualmente de censura jurídica (se entiende que con cimiento procesal en el art. 790 LECr .), el apelante señala infracción al art. 368 CP , infracción que la Sala no puede apreciar, pues, intacto el relato fáctico de la Sentencia y los razonamientos que evidencian la preordenacion al tráfico de la droga intervenida, por la cantidad incautada, es claro que la calificación jurídico penal efectuada en la instancia es la adecuada.

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Carlos contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Procedimiento Abreviado nº 95/2017, procedente del Juzgado de instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndosele saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.