Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 26/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00057/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CIUDAD REAL.
PROCEDIMIENTO ENJUICIAMIENTO Nº 39/2.017.
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 26/2.019.
SENTENCIA Nº57/19
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Iltmos. Sres. MAGISTRADOS.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
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En Ciudad Real a 18 de Marzo de 2.019.
Vistos por la Sección Segunda, de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los precedentes
autos de Procedimiento para el enjuiciamiento abreviado de determinados delitos número 39/2.017, del
Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real, seguidos por delito de prevaricación administrativa contra
Ángel Daniel , Abilio , Alberto y Justa . Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que
por la Ley le está conferida y la acusación particular de Balbino , quien formuló recurso de apelación. Ha sido
también parte en calidad de posible responsable civil subsidiario el Excmo. Ayuntamiento de Valdepeñas. Ha
sido ponente D. IGNACIO ESCRIBANO COBO, quien expresa el parecer de los Ilustrísimos/as Señores/as
componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO. Que por el meritado Juzgado de lo Penal número 2 de esta Ciudad, se dictó sentencia con fecha 9 de Noviembre de 2.018 , cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal que figura en la misma.

En dicha sentencia, acabó pronunciándose el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D.

Ángel Daniel , Dª Justa , D. Abilio , y D. Alberto , ya circunstanciados, del DELITO DE PREVARICACIÓN ADMINSITRATIVA, ya definido, por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Cipriano y D. Damaso , ya circunstanciados, del DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS, por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Una vez firme la presente resolución, alcense cuantas medidas se hubiesen adoptado contra la persona y bienes de los acusados.'

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia, por la representación procesal de la acusación particular mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación parcial del fallo recurrido, en solicitud de condena de los acusados absueltos en la instancia en lo que respecta al delito de prevaricación administrativa, y al responsable civil subsidiario.



TERCERO. Admitido a trámite el recurso referido, de su escrito de interposición el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de 10 días, durante los que se presentaron los correspondientes escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados Ángel Daniel , Abilio , Alberto y Justa y el RCS y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.



CUARTO. Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS.

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Inicialmente y dada la pretensión articulada en el escrito de interposición del recurso de apelación, consistente en la solicitud de condena de los acusados absueltos en la instancia como autores de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , pretensión que encuentra apoyo según el recurrente en la supuesta comisión por el Juzgador a quo de error en la apreciación de la prueba practicada; ha de recordarse al apelante la necesidad de cumplir con los requisitos de justificación contenidos en el artículo 790/2-3 en relación al artículo 792-2, ambos de la Ley Rituaria Criminal (lo que debió, por cierto, ser controlado en uso de su competencia por el Juzgado de lo Penal, y dada la carencia de tal actividad va a venir a ser realizada en esta alzada a virtud del principio de economía procesal). En cualquier caso también cabe significar que tal pretensión impugnativa debió venir acompañada de una expresa petición de nulidad de la sentencia recurrida habida cuenta la solicitud de condena de los cuatro acusados libremente absueltos del delito de prevaricación administrativa, pues aquél segundo precepto rituario obligaba a la parte recurrente a solicitar la devolución de la causa al Juzgado de lo Penal para el nuevo enjuiciamiento de la causa o complemento de motivación de la sentencia recurrida, caso de prosperar los motivos de censura de valoración probatoria alegados, que no justificados, como se verá.

Partiendo de las anteriores premisas, y aún cuando la defectuosidad del escrito de interposición del recurso de apelación que se acaba de reseñar habría de motivar de por si el rechazo del presente recurso, esta Sala, no obstante, y a los meros efectos dialécticos, entiende precisa la expresión de las siguientes consideraciones. Así las cosas, es lo cierto que el Juzgador de instancia no ha venido a incurrir en un error en la apreciación de las pruebas personales y documentales practicadas en relación a la doctrina jurisprudencial delimitativa de los requisitos necesarios para otorgar credibilidad a las declaraciones de los acusados, las declaraciones testificales en sede instructora y plenaria, la prueba pericial practicada en la persona de Fabio (a los folios 2.548 al 2.567 y juicio oral), ni se han venido a vulnerar las máximas de experiencia en el proceso de apreciación probatoria, ni se ha omitido valoración de algún medio probatorio relevante para la tesis acusatoria.

En efecto: a) En primer término y dado el protagonismo que en la acusación por el delito de prevaricación administrativa vino a tener el contenido de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla La Mancha de fecha 3 de Marzo de 2.010 , no puede desconocerse como la anulación de las bases de la convocatoria del concurso-oposición allí decretada, resulta posible imputarla en la condición de los acusados por dicho delito al ser los mismos únicamente miembros del Tribunal de Oposición y, por tanto, ajenos a la configuración y aprobación de dichas bases y por más que el Excmo. Ayuntamiento al elegir dicho sistema volviese sobre un tema ya previamente resuelto por dicho Tribunal Contencioso Administrativo al anular las previas bases por sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.003 . Por otra parte y en cuanto al supuesto trato discriminatorio al apelante respecto de otros opositores, al que se alude en la sentencia de fecha 3 de Marzo de 2.010 , antes aludida, es lo cierto que además de la ausencia de efectos de cosa juzgada material que la misma produce ante el Orden Jurisdiccional Penal de conformidad al artículo 9 de la LOPJ , tal y como con acierto se fundamenta en el razonamiento jurídico cuarto 'in fine' de la sentencia combatida, no puede desconocerse que lo allí dicho tuvo como presupuesto acreditativo lo previamente declarado en sede contencioso-administrativa por el testigo y miembro del tribunal de oposición no acusado Hermenegildo , quien vino en sede plenaria penal con perfecta y clara inmediación y contradicción a matizar y variar lo declarado en aquélla sede contenciosa (folio 91 y 92), viniendo en definitiva a mantener la inexistencia de irregularidades o ilegalidades en el funcionamiento del tribunal de oposición, únicamente alguna discrepancia, y sin que viniera a realizar en tal funcionamiento objeción o protesta alguna, habiendo intervenido dicho testigo en todo momento en el funcionamiento regular del tribunal, llegando incluso a proponer tres o cuatro láminas para el ejercicio práctico, y sin que su discrepancia en cuanto a la procedencia de la valoración o no de algunos méritos en cursos de formación o perfeccionamiento del querellante pueda, sin más, venir a justificar una acusación como la que se reproduce en el presente recurso.

b) En segundo lugar y en cuanto a la titulación académica requerida para participar conforme a las bases de la convocatoria en el concurso oposición respecto del acusado Damaso , no puede por menos esta Sala que acudir al acertado y razonado criterio expuesto por el Sr. Perito Fabio en el apartado d) del número 6 de tal informe pericial (al folio 2.564 y juicio oral), y en su conclusión séptima, cuyo contenido ha de darse aquí por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

c) En cuanto a la idoneidad de la lectura pública de los ejercicios del concurso oposición versus anonimato, ha de resaltarse que las bases de la convocatoria imponían tal lectura pública y además la misma se realizó a presencia de los otros participantes en el proceso selectivo, de ahí que no se pueda censurar tal hecho, amén de no resultar la formulación de las bases competencia del tribunal de selección, como antes se dijo.

d) Asimismo y en cuanto a la denuncia de discriminación de la acusación particular en el ámbito de la baremación y valoración de los cursos de formación y perfeccionamiento con arreglo a las bases de la convocatoria del concurso-oposición, no se ha venido en acreditación de hechos que pudieran venir a evidenciar una arbitrariedad de los acusados como miembros del tribunal que pudiera sustentar la consideración aplicativa del artículo 404 del Código Penal . En efecto no puede ser censurable desde tal perspectiva que no se valorase al acusado algún curso en el que no se certificaba el número de horas necesarias para su reconocimiento o que se denegase la baremación de actividades académicas fuera de las bases de la convocatoria tales como conferencias, o la suma las horas de cursos de menor duración que la exigida, etc; habiéndose, por otra parte, justificado mediante la declaración en sede penal del TSJ practicada en la persona de la Vicerrectora de Coordinación de la UNED Sra. Beatriz (folios 474 a 477), que la valoración de los cursos aportados como documentos nº 9, 10 y 11 de la querella , resultaba correcta al tratarse de un centro asociado, pudiendo llegarse a igual conclusión respecto de los autocertificados.

e) Por otra parte y en el ámbito de la denunciada arbitrariedad en cuanto a la forma de selección de los temas que componían el ejercicio práctico de la fase de oposición, ya se vino en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la combatida sentencia a justificar profunda y adecuadamente, con fundamento principal en la pericial practicada en sede plenaria en base al dictamen emitido por el Catedrático Sr. Fabio obrante a los folios 2.548 a 2.568 de las actuaciones; como las 10 láminas escogidas eran idóneas a los fines de selección pretendidos, dada su relevancia y accesibilidad tanto desde un punto de vista científico como divulgativo, ostentando una clara y plural transparencia en su conocimiento por personas que cumplen las características académicas exigidas en las bases de la convocatoria y respondiendo tales láminas al contenido teórico de los conocimientos exigidos en el temario de la convocatoria del concurso-oposición. Partiendo de tales premisas generales(ver conclusiones de la pericial practicada a los folios 2.564 y 2.565 del procedimiento), y respecto a la lámina nº 7 relativa a la Cueva-Bodega Los Llanos de Valdepeñas, ya se vino en tal prueba pericial a justificar in extenso el cumplimiento de las bases del concurso-oposición por tal elemento patrimonial, especialmente en lo relativo a la amplia bibliografía existente y la accesibilidad de la misma, amén de la posibilidad de la visita de tal elemento patrimonial por el público en general (folios 2.557 a 2.559), a lo que cabe añadir el hecho de haber venido el querellante a elaborar previamente la Carta Arqueológica de Valdepeñas donde figuran elementos patrimoniales similares al contenido en la lámina, e incluso en la memora final se adjuntan fotografías de la fachada de dicha bodega y acceso a las cuevas desde su patio con cita de su existencia, por lo que difícilmente puede mantenerse que el apelante en tal actividad científica no conociese dicho elemento patrimonial al haber elaborado la correspondiente ficha o archivo de meritado elemento del patrimonio cultural de Valdepeñas, o que el mismo no fuese de público conocimiento (folios 579 a 582). Por los demás no se ha venido en acreditación de la existencia de irregularidades en la selección de las láminas, dada la posibilidad de su previa proposición por cada miembro del tribunal y el hecho de haber sido elegidas las mismas por unanimidad de sus miembros, tal y como se deduce de los interrogatorios de los acusados y del testigo Sr.

Hermenegildo .

Finalmente y en cuanto a la selección como ejercicio práctico el relativo al diseño de un centro de investigación en el ámbito de la arqueología definiendo su estructura, funcionamiento y objetivos, la pericial tantas veces aludida y el propio sentido común evidencian la adecuación de tal ejercicio práctico a las bases de la convocatoria y a las propias características y requerimientos del puesto a cubrir con el concurso -oposición, y sin que de la relación del inicialmente acusado Sr. Damaso a un mero centro de interpretación pueda deducirse un favorecimiento arbitrario por parte del tribunal, dadas las profundas diferencias existentes entre ambos tipos de centros que, en cualquier caso, y en el ámbito de la gestión cultural como material del temario del concurso-oposición, debían ser objeto de conocimiento por todos los aspirantes a la plaza de arqueólogo municipal.

El presente motivo impugnativo ha de claudicar.



SEGUNDO. En segundo lugar y entrando a analizar la afirmada consideración de los hechos enjuiciados investigados como delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del C.P ., conviene inicialmente reflejar una serie de consideraciones acerca de la tipicidad prevista en dicho precepto; y así en el ámbito del bien jurídico protegido ha de señalarse que la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar coetáneamente el principio de intervención mínima y del carácter fragmentario y subsidiario del ordenamiento penal. Asimismo, la conducta típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Como señala la Sentencia núm. 674/98, de 9 de Junio 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..'. De modo más sintético señala la Sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 , de Causas Especiales), que 'la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el Derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales'. El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como 'arbitrarias' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la Justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario ( Sentencias 61/1998, de 27 de Enero , 487/1998, de 6 de Abril , o 674/1998 de 9 de Junio ).

Finalmente la injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho ( Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995 , ó 1 de abril de 1996 , entre otras).



TERCERO. Partiendo de tal caracterización jurisprudencial no puede venirse en afirmación de la infracción por ausencia de aplicación de dicho tipo penal, pues ha venido a quedar debidamente acreditado el desarrollo de la actividad de selección de personal de forma totalmente regular y transparente, conforme a la actividad probatoria practicada en la instancia, correcta y plenamente analizada en la combatida sentencia y en el razonamiento jurídico primero de la presente sentencia, pues a no otra conclusión cabe llegar cuando tanto el nombramiento y constitución del Tribunal, como el desarrollo de las fases del concurso-oposición vinieron a desarrollarse conforme a las bases de la convocatoria aprobada, resultando intrascendente respecto de los acusados y el presente procedimiento penal que dichas bases fueran finalmente anuladas, como se vió anteriormente. La adecuación de la actividad del tribunal a los principios de imparcialidad, transparencia y adecuación a las bases vino a ser objeto de acreditación por la amplia documental practicada, la pericial y las propias y concordes declaraciones prestadas por los cuatro acusados miembros del tribunal de oposición y por el propio miembro del mismo que no vino a ser acusado y depuso como testigo en el plenario Sr.

Hermenegildo , de ahí que en modo alguno pueda venir a hablarse de la existencia de arbitrariedad justificativa de la calificación pretendida por el apelante, pues no puede ser asimilada a dicha defectuosidad maliciosa en el funcionamiento y actuación del tribunal que exige el tipo del artículo 404 C.P ., la mera existencia de alguna discrepancia entre sus miembros (Sr. Hermenegildo ), las que se han de reputar lógicas y admisible en cualquier proceso de selección pública, como lógico resulta entender. El funcionamiento transparente, documentado y democrático del tribunal de oposición, tanto en la selección de los temas teóricos (sorteo), como prácticos por unanimidad de sus miembros, así como la calificación de los ejercicios ateniéndose a la media aritmética de las notas libremente emitidas por cada uno de sus miembros, y todo ello con fundamento y arreglo a las bases de la convocatoria, no puede por menos a los presentes efectos que excluir claramente la consideración aplicativa del tipo de prevaricación administrativa, siendo finalmente normales y comunes a ambos aspirantes a la plaza de arqueólogo la existencia de relaciones personales de conocimiento con alguno de los miembros del tribunal, dada la previa existencia de actividades académicas y de investigación de ambos en Castilla La Mancha en general, y Ciudad Real y Valdepeñas en particular, en las que también participaban lógicamente dada su formación alguno de tales miembros, pero sin que de tal hecho, lógico y normal habida cuenta la especificidad del sector de referencia, pueda deducirse la más mínima existencia de arbitrariedad en la documentada y objetiva actuación del tribunal de oposición.

El recurso ha de ser en definitiva objeto de íntegra desestimación.



CUARTO . No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que por unanimidad, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de Balbino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada con fecha 9 de Noviembre de 2.018, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real , en los autos de Procedimiento Abreviado Rápido 39/2.017, y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

NO TIFIQUESE la presente resolución a las partes.

Con testimonio de la presente resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente.