Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 149/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 3 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 156/2018
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 149/2019
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 57
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pío Aguirre Zamorano
Magistrados:
D. Jose Juan Saenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén a doce de Marzo de dos mil diecinueve.
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento abreviado 156/2018, por delito contra la salud pública ,
siendo acusado Maximiliano cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el acusado; apelado el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 156/2018, se dictó en fecha 16 de octubre de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Resulta probado que: en la noche del 11 de junio de 2017 en la plaza Antonio de la localidad de Andújar el acusado Maximiliano fue sorprendido por una patrulla de la Policía Nacional mient4ras vendía a Teofilo una sustancia que después de ser analizada resulto ser marihuana, siendo intervenidas en poder del acusado ocultas en una riñonera ocho bolsas de la misma sustancia así como dos bolsas que una vez analizadas resultaron ser cannabis así como un total d3e 329 euro procedentes de la ilícita venta a la que el acusado se dedicaba fraccionado de la siguiente manera: cuatro billetes de cincuenta euros, cuatro de veinte, tres de diez, uno de cinco y catorce euros en monedas.

El acusado durante su traslado a comisaría manifestó que tenía mas sustancias en el domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Andújar, entregado la madre del acusado en la puerta de la vivienda veintitrés bolsas que contenía en su interior sustancia que una vez analizada resultó ser cannabis.

La sustancia intervenida arrojó un total de 64,2 gramos de cannabis, con una pureza de 18,1% y un valor en el mercado ilícito de 312,01 euros, y 18,49 gramos de cannabis con una pureza de 17,4% y un valor de 230,57 euros.

La sustancia intervenida al acusado estaba preordenada para su venta a terceros.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Maximiliano como autor criminalmente resposnable de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la p3ena de un año de prisión, e inhyabilitaci#n especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 542,58 euros con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DIAS en caso de impago, y costas.

Se acuerda la destrucción de la droga y dinero intervenidos.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que condena al apelante como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, por la posesión de sustancia estupefaciente (cannabis) con la finalidad del comercio ilícito de la misma por su venta a terceros.

Como primer motivo de recurso se plantea la nulidad de toda la prueba de cargo por vulneración de los derechos fundamentales en la obtención de la misma en una entrada y registro en el domicilio del acusado.

El motivo articulado debe de ser desestimado puesto que, en primer lugar, la primera aprehensión de sustancia estupefaciente se realizó en la calle al ser sorprendido el acusado por la Policía Nacional portando varias bolsitas de la citada sustancia con la finalidad de su venta a terceros. Fue posteriormente cuando encontrándose detenido era llevado a Comisaría, el acusado manifestó que tenía más sustancia en su domicilio, que compartía con su madre, llamando por teléfono a la misma y acompañando a los Agentes hasta el mismo, no llegando a entrar en el interior de la vivienda pues la madre les entregó la sustancia en el rellano de la escalera.

Es cierto que como se señala en la STS de 12 de Julio de 2017 'Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 187/2014, de 10 de marzo ).' En el caso de autos no resulta aplicable esta doctrina jurisprudencial pues no hubo ni entrada ni registro en el domicilio del detenido, sino una entrega voluntaria de la sustancia estupefaciente por parte de la madre de éste al ser requerida en este sentido por el propio detenido.

Por tales razones el primer motivo de apelaci#ñon debe de ser desestimado.



SEGUNDO.- Se invoca como segundo motivo de apelación la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración probatoria, solicitando la libre absolución.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

El acusado no acudió al acto del juicio oral, no obstante en su declaración sumarial, en presencia de su letrado, reconoció que llevaba las bolsas de sustancia estupefaciente para su venta a terceros y que antes de ser detenido había realizado distintas ventas, siendo parte del dinero incautado el obtenido en las mismas.

Sentado lo anterior la STS. 27.11.2007 , señala respecto del valor de la confesión que es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.

El ATS. de 29.10.2009 significa en igual sentido; 'Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 EDJ 1983/4812 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 27.1.97 EDJ 1997/470 , 2.2.98 , 6.4.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 ).

En efecto la STS. 498/2003 de 24.4 , y las en ella citadas, entre las que se recoge la doctrina del TC. sentencia 86/95 de 56.6, que declara la validez de la confesión del imputado y su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando tal confesión se ha efectuado comprobadamente, con respeto a las garantías del proceso, y por tanto con independencia de los motivos internos que tuviera el confesante para tal proceder, doctrina que se reitera en las SSTC. 49/99 , 161/99 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 , 138/2001 y de esta Sala 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , entre otras.

Pero en el caso de autos, además de la confesión de los hechos por parte del acusado, traída al plenario por la vía de prueba documental al amparo del art 730 de la LECr , contamos con la aprehensión de la droga al acusado dispuesta en bolsitas para su venta, así como con el testimonio de los dos Agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención y que acompañaron al acusado a la puerta de su domicilio tras reconocer que se dedicaba a la venta de droga y que su madre les iba a entregar más sustancia que tenía en su casa.

En definitiva en el caso de autos no existe la vulneración del principio de presunción de inocencia planteado por el recurrente, al entender que la resolución recurrida está sustentada en una prueba de cargo válida y suficiente.



TERCERO .- Se plantea como tercer motivo de apelación la aplicación de la atenuante de drogadicción que es denegada en la instancia.

Como señala el TS en Sentencia de 29 de Diciembre de 2005 'En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial; c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , de 29/6) ( S.T.S.

1446/01 ). ' En el caso de autos el acusado pretende acreditar su condición de consumidor de sustancias estupefacientes con un informe emitido por el Centro Comarcal de Drogodependencia de la Diputación Provincial de Jaén en el cual consta como único antecedente una asistencia al Centro realizada al día siguiente de su puesta en libertad en las presentes diligencias.

En cualquier caso aún admitiendo como cierta esa condición de consumidor en modo alguno se ha acreditado que la misma tenga incidencia en la capacidad intelectiva o volitiva del acusado para cometer los hechos enjuiciados, por lo que no cabe apreciar la aludida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Se plantea como último motivo de apelación la aplicación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del art 368 del CP .

El citado precepto penal señala lo siguiente: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.' La doctrina sobre la aplicación de esta atenuación aparece sintetizada por el TS en sentencia de 18 de febrero de 2015 al señalar que 'Como reitera la STS 336/2012 de 10 de mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de febrero --, el párrafo segundo del art. 368 Cpenal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Con la STS 724/2014 de 13 de noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 Cpenal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.' En el caso de autos el escaso valor económico de la sustancia incautada ya ha sido tenido en cuenta para aplicar la pena en su mínimo legal. No obstante no podemos considerar aplicable el subtipo atenuado pues no nos encontramos ante una venta aislada, sino que el propio acusado reconoce que se dedica de forma habitual a dicha actividad, constando con otra detención por similares hechos.

Por tales razones el recurso planteado debe de ser desestimado.



QUINTO .- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Maximiliano contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 16 de octubre de 2018 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 156 de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.