Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 666/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0226943
Procedimiento sumario ordinario 666/2018
Delito: De las lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 3068/2016
S E N T E N C I A Nº 57/2019
PRESIDENTA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADA: DÑA CARMEN HERRERO PEREZ
MAGISTRADA: DÑA PATRICIA SANTAMARIA MATESANZ
En Madrid, a 22 de enero de 2019
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el núm. 666/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 31 de Madrid y seguida por los trámites del
Sumario Ordinario, por un delito de tentativa de asesinato, daños intencionados, contra Baldomero estando
representada por el procurador D. Fernando Perez Cruz y defendido por el letrado D. Cesar Lopez Santolima
y contra Bernardino , representado por la procuradora Dña. Begoña Fernandez Jimenez y defendido por la
letrado Dña. Susana Chavarria Bedoya.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 138 , 139.1 del Código Penal en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal y subsidiariamente, en defecto de la anterior condena y solo respecto de Baldomero , un delito de amenazas del art 169.2 del mismo cuerpo legal ; infracciones de las que consideró, respecto de la primera, responsables en concepto de autores a Bernardino , y a Baldomero como inductor o cooperador necesario de conformidad con los art 27 y 28 a del código penal , con el concurso de circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , para los que solicitó la pena de 8 años de prisión mas la inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y pasivo ; y de acuerdo con el artículo 57 del Código penal como pena accesoria solicitó la imposición para los antes mencionados de la prohibición de aproximación a su persona a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio durante 9 años.

Respecto del delito de amenazas consideró al acusado Baldomero , responsable penalmente del mismo solicitando la pena de 1 año y 8 meses de prisión y la prohibición de aproximación a su persona a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio durante 3 años.



SEGUNDO .- La acusación particular se adhirió a lo solicitado por el ministerio Fiscal haciendo suyas las peticiones formuladas por aquel.



TERCERO .- La Defensa Letrada de Bernardino solicito su absolución y alternativamente, en el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.5 del Código penal . La Defensa Letrada de Baldomero solicitó la absolución de su defendido en el acto del juicio, y para el caso de condena solicitó la aplicación de las atenuantes de reparación del daño, legítima defensa y estado de necesidad.

HECHOS PROBADOS Sobre las 16:00 horas del 13-11-2016, en la C/ DIRECCION000 num NUM000 de Madrid, domicilio de Baldomero , se produjo una fuerte discusión entre el acusado Baldomero con DNI NUM001 y el acusado Bernardino con DNI NUM002 , ambos mayores de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, y su vecino Evaristo , en el curso de la cual, Baldomero , portando un hacha en el mano, se dirigió a Evaristo diciéndole 'te vamos a matar que siempre estas igual, le voy a dar una pistola a mi yerno para que te haga un agujero', tras lo cual los vecinos y familiares presentes en la reyerta, les separaron; Evaristo abandonando inmediatamente el lugar, procedió a coger el vehículo Volkswagen Touran .... PKJ , y marcharse; trascurridos unos 15 minutos, volvió hacia su domicilio s, situado en el nº NUM003 de la misma DIRECCION000 y muy próximo al domicilio de Baldomero , pudiendo observar, al llegar a la altura del domicilio de éste, como estaban Bernardino y Baldomero entre unos coches estacionados, y como Baldomero hace entrega de un arma, cuyas características no constan, a su yerno, Bernardino , quien, con el propósito previamente concertado con su suegro de acabar con la vida de Evaristo , poniéndose delante del turismo, efectuó sin posibilidad de reacción ni defensa alguna por parte de Evaristo , un primer disparo a la luna delantera y al menos otros disparos, quien perdió el control del vehículo quedando volcado por su lado izquierdo en la calzada, siendo seguido por Bernardino en estas circunstancias que efectuó tres disparos, que alcanzaron a Evaristo en la pierna izquierda por dos veces y en el brazo izquierdo, que se encontraba en el interior del vehículo intentando salir del mismo, mientras el hermano de Evaristo , Gervasio gritaba a Bernardino que parara de disparar.

Como consecuencia de los disparos recibidos Evaristo sufrió las siguientes lesiones: Herida por arma de fuego en el brazo izquierdo con orificio de entrada y salida.

Herida por arma de fuego en la región glútea izquierda con trayecto en el músculo glúteo mayor y permanencia del proyectil alojado en el hueso de la pelvis.

Herida por arma de fuego en el muslo izquierdo con trayecto en la musculatura anterior del muslo y permanencia del proyectil adyacente en la cara interna del muslo.

Herida en la mano izquierda con presencia de un fragmento de cristal.

Todas las heridas afectaron a tejidos blandos y musculares sin afectación de órganos ni vasos o nervios importantes, precisando para su curación tratamiento médico quirúrgico y curando 36 días de los cuales uno estuvo hospitalizado y 10 incapacitado para sus ocupaciones habituales quedando como secuelas: Trastorno por estrés postraumático de intensidad leve (2 puntos) Presencia de proyectil en el hueso de la pelvis Dolor en región glútea izquierda que dificulta la sedestación atribuible a la cicatriz interior en el trayecto de la herida y a la lesión en la pelvis (3 puntos).

Dos cicatrices redondeadas en el brazo izquierdo de un cm cada una en la cara interna y antero externa.

Dos cicatrices redondeadas en el muslo izquierdo en cara externa del tercio distal de 1 cm y en cara antero interna del tercio proximal de 1,5 cm.

Cicatriz de 1 cm en región glútea izquierda.

Las referidas cicatrices provocan un perjuicio estético valorado en 3 puntos.

Como consecuencia de los disparos efectuados y el posterior accidente provocado resultaron dañados los siguientes vehículos estacionados en la referida calle, sin que se haya procedido a la tasación de los mismos: El Opel corsa ....GQN propiedad de María Teresa Seat león ....WXR propiedad de Basilio Ford Transit propiedad de Bernabe Volkswagen Toran .... PKJ propiedad de Elena .

Los acusados han consignado la cantidad de 8.550 euros para reparar el perjuicio sufrido por Evaristo .

Fundamentos

PRIMERO .- Motivación y valoración de la prueba . Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio. La víctima, Evaristo , declaró que después de la discusión admitida por todas las partes, tanto por los acusados como por el propio lesionado, así como los familiares de los acusados que estuvieron presentes en la misma, cogió su coche y se marchó del lugar, para volver a su domicilio al cabo de unos 15 o 20 minutos; circunstancias no negadas por los acusados; y en el momento en el que circulaba por la DIRECCION000 , de trazado ascendente, observó que los dos acusados estaban entre los coches en la acera de la izquierda, y repentinamente observó que Baldomero pasaba algo a Bernardino y que Bernardino disparaba un arma y que le alcanzó en el parabrisas delantero, lo que motivó que hiciera una maniobra defensiva que hizo que colisionara con otros vehículos y que volcara el vehículo en el circulaba; cuando el vehículo estaba volcado, mientras intentaba salir del mismo, Bernardino le disparaba alcanzándole en tres ocasiones; estas circunstancias fueron presenciadas por el testigo Gervasio , que al oír el coche del Evaristo salió de su domicilio, y vio como este intentaba salir del vehículo, mientras Bernardino le estaba disparando varias veces, gritándole que dejara de disparar. En estas circunstancias resultaron dañados otros vehículos que estaban estacionados en la referida calle.

Tales circunstancias, excepto la presencia de Baldomero en ese momento, mas allá de este relato por parte de los antes expresados, resulta acreditado por la pruebas objetivas que han sido aportadas por los agentes de la policía que hicieron la inspección ocular, vieron el vehículo volcado, los impactos de bala, así como por la toma de vestigios procedentes del arma disparada, que no fue encontrada, pero si un cargador que es compatible con el arma que presuntamente fue disparada; tal cargador fue encontrado en la vivienda de Baldomero que fue objeto de registro acordado judicialmente, junto con vainas que fueron encontradas en las inmediaciones de su vivienda; estas circunstancias junto con la objetivación del alcance de los disparos a la víctima Evaristo , con las consiguientes lesiones, conducen al presupuesto factico antes descrito.

Los acusados niegan que fueran los autores de tales hechos; reconocen que vieron a Evaristo volver con el vehículo, pero sostiene- Bernardino - que fue el quien quiso alcanzarle con su furgoneta gris, y que como iba circulando a excesiva velocidad volcó. Sostienen que nunca dispararon ningún arma, y que pudiera ser una tercera persona; sin embargo tal explicación no es lógica, no existe el mas mínimo indicio de participación de un tercero en los hechos, o que estuviera presente alguien diferente a los acusados disparando un arma; existe unanimidad en la situación de conflicto que existe entre la víctima y los acusados, y el conflicto que existió entre los tres una escasa media hora antes; por otra parte la versión de la víctima es coherente con los vestigios objetivamente acreditados, y que el autor de los disparos fue Bernardino , autoría que es mantenida por el testigo Gervasio , hermano de la victima, que vio como le disparaba gritándole que le dejara.

La autoría directa de Bernardino en estos hechos resulta acreditada plenamente.

En cuanto a la autoría de Baldomero (como inductor o cooperador necesario), que es la tesis que sostiene la Acusacion y el Ministerio Fiscal, se asienta en la declaración que hizo Evaristo respecto al momento en el que conducía por la DIRECCION000 , en el sentido de que vio a ambos acusados, entre los coches, y vio como Baldomero pasaba algo a Bernardino , que concluyó después que era el arma con la que inmediatamente éste le dispara; tal versión es negada por Baldomero , que dijo que se encontraba en el interior de su vivienda; Bernardino no aclara nada de donde estaba su suegro ( que es el parentesco que les vincula), y el único testigo presente en el momento en el que ocurren los disparos, Gervasio , declaró que el no vio a Baldomero en estas circunstancias, sino tan solo a Bernardino ; lo que no supone necesariamente que Baldomero no estuviera en el momento en el que le pasó el arma a Bernardino , según dice la víctima, sino simplemente que el testigo entro en la escena después de que esta se hubiera empezado a desarrollar.

Tenemos pues la acusación construida, en principio, sobre el relato de la víctima en este dato de la participación de Baldomero en los hechos, participación que es negada por el mismo; ahora bien, el paso de la pistola, es decir facilitar el arma al otro acusado para que ejecutara los hechos, se compadece con la amenaza que poco tiempo antes profirió Baldomero en la discusión previa, que portando un hacha, acabó diciendo a Evaristo que 'le iba a pasar una pistola a su yerno y que le iba a hacer un agujero ', hechos que se produjeron inmediatamente después. Pero es mas, en el registro efectuado en el domicilio de Baldomero , que no en el de Bernardino , se encontró un cargador, cargador que según la pericial efectuada por la policía científica, a los folios 456 a 465 de la causa , es compatible con las balas que se dispararon, con las vainas percutidas, y con los cartuchos percutidos que se encontraron en el lugar de los hechos; junto al cargador encontrado en el interior de la vivienda de Baldomero también se encontró un cartucho compatible con el mismo; con lo que la apreciación de la víctima en el momento que divisó a los dos acusados, apoyados entre los coches cuando el conducía su vehículo en dirección a su casa, de que Baldomero le pasaba algo a Bernardino , y que inmediatamente después concluyo que era el arma con la que le disparó, es una circunstancia que necesariamente se infiere de lo expuesto; hubo una discusión previa entre los acusados y la víctima, en la que, Baldomero amenazó con un hacha, (hacha encontrada después en su domicilio) y en la que se manifestó entre otras cosas por parte de Baldomero la frase amenazante de 'te vamos a matar que siempre estas igual, le voy a dar una pistola a mi yerno para que te haga un agujero', frase que se concretó en un resultado cierto, poco tiempo después, como fue el que Bernardino disparara a Evaristo al menos cuatro veces; una sobre el parabrisas del vehículo, y otras tres veces que le alcanzaron en el cuerpo, mientras intentaba salir de la furgoneta que había volcado. Ambos hechos, tanto la amenaza por parte de Baldomero en la discusión previa, como el ataque que sufrió con el arma por parte de Bernardino , son presupuestos fácticos que están íntimamente relacionados y que de la constatación objetiva de uno se infiere por lógica el otro. Y estas circunstancias determinan que ambos acusados participan del mismo plan, que no es otro que acabar con la vida de Evaristo , nada mas y nada menos, mediante el uso de una pistola que facilito Baldomero a Bernardino , y Bernardino disparó mientras estaba conduciendo aquel, e incluso después de producirse el vuelco del vehículo.

Tales hechos derivaron en las lesiones que sufrió Evaristo , y que ha sido constatadas objetivamente por el médico forense. Igualmente se ocasionaron daños en vehículos estacionados en las proximidades.

La defensa de Bernardino hace hincapié en las conversaciones que resultaron grabadas por el 112, y en las que se recogen las intervenciones de personas del entorno de los acusados, así como ciudadanos, que lo que acreditan es que existía una reyerta entre ellos, y minutos después un tiroteo; sin embargo tales conversaciones cuyas trascripciones obran en la causa y todas ellas excepto dos fueron escuchadas por el Tribunal en el acto del juicio, nada aportan a los hechos que enjuiciamos, ni a la autoría de los disparos, disparos que tampoco niegan los acusados, véase que el acusado Baldomero reconoció que lo oyó desde su casa, y por eso decidió huir ( y en el caso de Bernardino , esconderse después de ocurrir los hechos); decisión que extraña a cualquiera, si se es ajeno a tales incidentes, a no ser que por el contrario hayan participado en ellas, como considera la Sala así fue, frente a las consideraciones que hizo la defensa de Baldomero , sobre que cuando se marchó con su familia, incluso la policía que ya estaba en el lugar de los hechos, le permitió marcharse.



SEGUNDO.-Calificación jurídica. Los mismos son, a juicio de la Sala, constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal , en grado de tentativa, en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , respecto de 1- Respecto del delito de asesinato, cabe indicar que cualquiera que sea su naturaleza jurídica, esto es si se trata de homicidio cualificado, siendo las circunstancias elementos accidentales del tipo, o un delito autónomo, donde tales circunstancias tendrían carácter esencial, lo que en el caso que enjuiciamos carece de trascendencia en tanto que no se plantean cuestiones relativas a la participación, lo que ahora interesa es indicar, como es de sobra conocido, que la conducta típica descrita en el artículo 139 del Código consiste en matar a otra persona concurriendo alguna de las circunstancias establecidas en el precepto citado, en este caso la alevosía, debiendo confluir, asimismo, dolo tanto respecto del resultado producido, muerte, como respecto de la circunstancia correspondiente.

Señala la sentencia del TS de 25 septiembre de 2000 entre otras más, que 'el ánimo de matar, como elemento interno, es por lo tanto difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intención atribuible al sujeto en el momento en que actúa. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos, y su reiteración. Datos todos ellos de especial trascendencia para construir la inferencia acerca del 'animus necandi''. Por su parte, la sentencia del mismo alto tribunal de 26 de septiembre 2000 , enseñaba la respecto lo siguiente: 'La Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1999 , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor'.

Pues bien, partiendo de las ideas a las que acabamos de hacer mención no nos cabe duda de la concurrencia del dolo de matar que se deduce claramente a tenor de la circunstancias declaradas probadas, como fue el disparo de al menos cuatro cartuchos, que fueron los que alcanzaron a la víctima, tanto en su misma persona como en el cristal delantero del vehículo que conducía; la multiplicidad de disparos expresa la idea o evidencia la intención de matar que presidía la acción, es decir acabar con la vida de Evaristo , sin perjuicio de que el resultado, por fortuna, no fuera la muerte sino lesiones y daños en vehículos estacionados.

Y dentro de este plan Baldomero facilito el arma homicida a Bernardino , lo que le hace cooperador necesario.

Es cierto que la defensa del acusado Bernardino , como alternativa propugna la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones respecto de la víctima puesto que en su informe final formula una especie desistimiento, cuando se produjo el accidente y estaba intentando salir Evaristo de su furgoneta; sin embargo tal desistimiento no puede aceptarse, si cejo en su actitud al final, después de detonar varios cartuchos y lesionar a Evaristo , se debió en gran medida por la evolución de los hechos y por la presencia del testigo Gervasio ; pero en cualquier caso, por todo lo expuesto, el dolo estaba ínsito en el acción desplegada desde el inicio por los acusados, puesto que en este caso sin perjuicio de que las lesiones que sufrió Evaristo no afectaran a órganos vitales, lo fue por error en el tiro ( tres tiros), pero ya el riesgo generado por la actuación del acusado disparando su arma hasta al menos cuatro detonaciones determina, como poco, con nitidez un dolo eventual.

El dolo en el asesinato, tesis de las acusaciones en este caso, ha de abarcar la circunstancia que cualifica el homicidio, y en este caso, el dolo del autor debe abarcar la alevosía. En efecto, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139.1. ª del CP , 'será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: ... Con alevosía'.

El concepto de alevosía se encuentra recogido en el art. 22.1 .ª del texto punitivo y con arreglo al precepto citado, 'hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Doctrinalmente se ha sostenido que el fundamento del elemento es objetivo; 'consiste en el incremento, desde una perspectiva ex ante, de la peligrosidad de la conducta para la vida de la víctima. Esto es, en un mayor injusto típico del hecho por un mayor desvalor de la acción, al devenir ésta más peligrosa para el bien jurídico protegido. La conducta alevosa supone un incremento de las probabilidades objetivas de que el mismo acabe resultando lesionado. Por otro lado entre las diversas clases de alevosía, se encuentra la denominada súbita o sorpresiva, consistente en un ataque completamente inesperado para la víctima, se trata, se ha dicho, de la forma más característica que presenta la alevosía.

Respecto de la circunstancia de la que venimos hablando como recordaba la STS 360/2010, de 22 de Abril , son requisitos de la alevosía: a) Que se trate de un delito contra las personas; b) Que se utilicen en su ejecución medios, modos o formas, que sean objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; c) Que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar su ejecución, al impedir la defensa del ofendido; y d) Que concurra una mayor reprochabilidad de la conducta derivada precisamente del 'modus operandi', conscientemente orientado a aquellas finalidades. Y, de entre las distintas modalidades de acometimiento alevoso, es constante la jurisprudencia que la aprecia cuando los sujetos pasivos del hecho son personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, siendo ésta aprovechada por el autor al ejecutar su acción ( STS no 20/2011, de 27 de Enero ). De igual modo, resulta indiferente que la situación alevosa hubiere sido buscada de propósito con anterioridad por el victimario, bastando con que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima y de las facilidades para su designio criminal que ésta pueda suponer. Y todo ello, aunque debamos de acudir también a la categoría de la 'alevosía sobrevenida', a la que igualmente se refiere la Jurisprudencia para admitirla, cuando lo aleve se suscita en el curso de una situación previa de violencia siempre que la víctima no se encuentre suficientemente prevenida frente a tan grave ataque ( STS no 244/2008, de 16 de Mayo , y las que en ella se mencionan). La STS 888/2008, 10 de octubre , con cita de la STS 357/2005, 22 de marzo, recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda -expresado, entre otras, en la STS 49/2004, 22 de enero - cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

En el presente caso, más allá de la etiqueta con la que la alevosía pueda resultar calificada - que la Sala entiende que es súbita y sorpresiva en la priemra fase, y tendente al aseguramiento en la segunda; lo cierto es que el carácter inesperado, súbito, se produce cuando la víctima circula en su coche en dirección a su casa, y ve apostados a los dos acusados en las inmediaciones de su domicilio, y en una segunda fase el aseguramiento del acometimiento, cuando el vehículo esta volcado y la victima dentro, que está inequívocamente presente en la descripción fáctica, y la víctima esta en una situación de vulnerabilidad máxima, sin poder salir con rapidez del vehículo, y muy posiblemente aturdida por el vuelco, consiguiendo la eliminación casi total de sus posibilidades de defensa (lo que también corrobora el hecho de la cercanía de los disparos con la víctima). Con lo que concurren las condiciones antes citadas para poder apreciar la concurrencia de la circunstancia primera del artículo 139 del CP .

Los elementos integrantes del tipo concurren de forma inequívoca en el presente supuesto, en el que los hechos sucedieron en la forma que se ha descrito en la presente resolución, y está plenamente acreditado en la causa, a través de la prueba practicada en el acto del juicio, y según se expone en el fundamento primero.

Es claro el ánimo homicida, con el arma que portaba, que guiaba a los acusados, no solo en el ejecutor Bernardino , sino también en Baldomero que le facilitó el arma. La jurisprudencia entiende que en el delito de homicidio doloso es suficiente con la concurrencia del dolo eventual, que requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, de manera que el sujeto conozca el peligro que genera con su acción y a pesar de ello decida ejecutarla. Con ello demuestra su aceptación del resultado que se presentaba como altamente probable, o al menos su indiferencia respecto de su producción.

Por lo que respecta a la alevosía, siendo la esencia de la alevosía la actuación consciente del autor utilizando medios, modos o formas en la ejecución del hecho que eliminen toda posibilidad de defensa de la víctima, asegurando el resultado pretendido, el 'modus operandi' en el caso actual se integra perfectamente en esta agravante, por lo antes expuesto, y se predica de ambos acusados, puesto que desde el inicio se explicita el uso sorpresivo del arma frente a un individuo que va conduciendo un vehículo por la vía publica.

Y por último al no producirse el resultado querido, nos encontramos ante una tentativa acabada del art 16.1 del Codigo Penal , puesto que los acusados cumplieron debidamente con los diversos estadios del iter criminis descargando su arma contra Evaristo .



TERCERO .- Autoría. Del referido delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Bernardino en virtud de lo expuesto en los fundamentos precedentes, y al amparo de lo dispuesto en los arts 27 y 28 del Código Penal . Igualmente resulta responsable en concepto de autor, como cooperador necesario del art 28.b del mismo cuerpo legal , Baldomero .

Es reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la distinción entre coautor, cooperador necesario, y cómplice, al respecto destacamos una reciente STS núm. 700/2018 de 24 de mayo , en la que se hacen una serie de precisiones al respecto, y con referencia a las SSTS 23/2015 de 4.2 , 158/2014 de 12.3 , 927/2013 de 11.12 , 776/2011 de 20.7 , 391/2010 de 6.5 . Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores ( SSTS 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22 . 12526/2013 de 25.6 ). El cooperador, es pues un colaborador que, como tal, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante. La cooperación se caracteriza, sin embargo, por la subordinación del colaborador al autor, a cuya conducta realiza alguna aportación que, sin participar del acuerdo ni suponer acto de ejecución del núcleo del tipo, coadyuva al resultado, en cuanto se trata de una aportación relevante. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación esencial. Y esto es lo que debe predecirse de Baldomero , que facilitó el arma a Bernardino , que fue quien ejecutó el hecho.



CUARTO .- Circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad que pueda influir en el fallo .

Concurren en los acusados la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, de reparación del daño del artículo 20.5 del Código Penal , ambos han efectuado en la cuenta de depósito del Tribunal la cantidad de 8550 euros, a los efectos de sea reparado el daño infligido a Evaristo . Circunstancia atenuante respecto de la que jurídicamente poco se puede decir respecto a estos hechos.

Alega la defensa de Baldomero de forma subsidiaria la concurrencia de la atenuante del art 21.1 en relación con el art 20.4 y 20.5 del Código penal . Tales circunstancias deben ser rechazadas, de la prueba practicada en el acto del juicio, se descarta tal posibilidad; la propia mecánica de los hechos impide per se la aplicación de una legítima defensa, o estado de necesidad; la existencia de una conflictividad latente entre Baldomero y Evaristo , sin perjuicio de que resulta acreditada, así como la discusión previa a los hechos por los que se les condena, no presuponen ninguno de los requisitos de las referidas atenuantes.



QUINTO. - De las penas imponer .

Respecto de los acusados Bernardino , y a Baldomero Por el delito de asesinato en grado de tentativa y que concurre la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad penal de reparación del daño, procede imponer a cada uno de ellos, la pena señalada en el tipo ( que previene un arco de pena quince a veinte años de prisión) rebajada en un grado a la vista de que nos encontramos ante una tentativa acabada del art 16.1, en este caso la pena a imponer lo será en su grado mínimo, a la vista de la concurrencia de la atenuante antes citada, al amparo del art 66.1 del Código penal , señalándose para cada uno de ellos la pena de 7 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de acuerdo con el artículo 57 del Código penal como pena accesoria la prohibición de aproximación a su persona a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio durante 8 años y seis meses años.



SEXTO .- La obligación de indemnizar los perjuicios derivados de la acción delictiva, concurre en los condenados al amparo del art 116 del Código penal ; los acusados deberán responder conjunta y solidariamente de las indemnizaciones que corresponda a los perjudicados por estos hechos; respecto de Evaristo , en la cantidad que ha solicitado el perjudicado en su escrito de acusación, 8.550 euros, que ha sido consignada en este Tribunal, a los efectos de su entrega. Igualmente deberán ser indemnizados los propietarios de los vehículos recogidos en el factum previa tasación de los daños.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer las costas a los acusados incluyendo las de la acusación particular, por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardino y a Baldomero como autores penalmente responsables de un delito de asesinato en tentativa de los art 138 y 139.1 , 16.1 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de reparación del daño a la pena, para cada uno de ellos, de 7 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de acuerdo con el artículo 57 del Código penal como pena accesoria la prohibición de aproximación a su persona a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio durante 8 años y seis meses años. Deberán satisfacer conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil, la cantidad en la que resulten tasados los daños de los vehículos referidos en el factum.

Firme que sea la presente resolución, hágase entrega de la cantidad consignada al perjudicado Evaristo .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia, dentro de los 10 dias siguientes a aquel en que se les hubiera notificado la sentencia ( Art. 846 ter en relación al 790.1 L.E.Crim ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.