Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 471/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.007.00.1-2014/0017215
Rollo de Apelación nº 471-2018 RAA
Juicio Oral nº 87-2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles
SENTENCIA
Nº 57 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. José Luis Sánchez Trujillano
D. Manuel Regalado Valdés
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 24 de enero de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación
nº 471/2018 contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017dictada por el Magistrado del Juzgado
de lo Penal nº 4 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 87/2016, interpuesto por la
representación de don Jesús y doña Felicidad , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 18 de diciembre de 2017 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO.- Se declara probado que los acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos: Jesús adquirió de una tercera persona desconocida y con precio inferior al de mercado, con ánimo de lucro una Thermomix marca Vorverk modelo Thermomix21 y un soplador marca Still modelo SH85/gasolina con número de serie 42299673303AS, propiedad de ose Juan Manuel , siendo consciente de la procedencia ilícita de los objetos, los cuales fueron sustraídos forzando una ventana y accediendo a una vivienda de la Urbanización DIRECCION000 nº NUM000 de Pelayos de la Presa entre los días 20 de diciembre de 2012 y 3 de febrero de 2013 y posteriormente se dirigió al Cash Converters del Camino Leganés de Móstoles y, con ánimo de lucro, vendió al encargado la Thermomix y el soplador el día 29 de enero de 2013 .

Felicidad adquirió a una persona desconocida por un precio inferior a mercado y con ánimo de lucro una Sandwichera marca Fagor, propiedad de Bernarda , siendo consciente de su procedencia ilícita, el cual fue sustraído rompiendo la puerta y ventana de la vivienda sita en Pelayos de la Presa ( CALLE000 ) entre los días 14 y 15 de febrero de 2013 y posteriormente se dirigió al Cash Converters citado anteriormente y vendió la Sandwichera por tres euros el día 15 de febrero de 2013. La propietaria no reclama.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'Debo condenar y condeno a Jesús Y Felicidad como autores de un delito de receptación cada uno, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena de cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. En materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico quinto de la presente resolución.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jesús y doña Felicidad se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 20 de marzo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Se interpone recurso de apelación por la representación de don Jesús y doña Felicidad alegando como primer motivo del recurso vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva, invocándose los artículos 1.1 , 9.3 , 10.1 , 24 y 120.3 de la Constitución pues afirma en el caso presente se debió descontar la pena anterior de 20 meses de prisión dejando reducida la pena a cero días de prisión, invocando jurisprudencia sobre lo que entienden los recurrentes función de la pena de compensar la culpabilidad, que afirma se deriva de diversos preceptos constitucionales y con expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea (artículo 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de Diciembre de 2000 que declara expresamente que'....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...', afirmando que en el presente caso se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas.

A continuación el recurrente expone los antecedentes procesales del presente procedimiento invocando expresamente el principio de ubicuidad al que alude el Tribunal Supremo en su auto de 25 de Noviembre de 2005 remitiéndose a un Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005, aplicación de tal principio que según el recurrente habría evitado todos los avatares procesales acontecidos en el procedimiento, pues debido a la deducción de diversos testimonios los acusados ya fueron enjuiciados y condenados por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles dictándose sentencia el día 31 de mayo de 2016 en la que se condenó don Jesús y doña Felicidad como autores de un delito continuado de receptación del artículo 298.2 y 74 del Código Penal , con las circunstancias atenuantes del artículo 21.7 en relación con lo previsto en el artículo 21. 2 ambos del Código Penal , a la pena de 20 meses de prisión.

Conforme a un distinto testimonio deducido, instruido en el Juzgado de Instrucción número 7 de Alcorcón en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 4553/2014, se afirma que la defensa invocó la conexidad de los hechos y tipos delictivos a lo que no se dio contestación, afirmando que los hechos de este procedimiento podían haber sido enjuiciados en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, motivo por lo que en el acto de juicio oral que dio lugar a la sentencia ahora recurrida la defensa de los acusados solicitó que se impusiera a cada acusado la pena de siete meses de prisión, accesoria y costas, solicitando que a dicha pena se descontara la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles de 20 meses de prisión conforme al criterio del Tribunal Supremo, por lo que la pena quedaría reducida a cero días de prisión.

Invoca el recurrente determinadas sentencias del Tribunal Supremo basadas -según el recurrente- en el principio de proporcionalidad de las penas cuestionando la decisión adoptada por el Magistrado de lo Penal que ha asumido la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 6 de julio de 2011 , que el recurrente considera no es la más justa en este caso concreto, pues no es el caso de múltiples perjudicados como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 , porque si conforme el principio de proporcionalidad de las penas todos los delitos se hubieran podido juzgar en un único proceso, las penas impuestas en las sentencias condenatorias no deben superar el marco penal correspondiente al hecho delictivo, 24 meses, la penalidad máxima resultante considera el recurrente resulta desproporcionada e injusta pues estamos en un delito de receptación continuado donde lo que se han vendido son escasos objetos cuyo valor no llega ni a los mil euros, y que si no se hubiera vulnerado el principio de ubicuidad , a la vista del reconocimiento de los hechos por los acusados, podía haber convocado a la celebración de Juicio Rápido en el mes de septiembre de 2014 con la posibilidad del descuento de un tercio, quedando reducida en el peor de los casos la pena a 16 meses de prisión.

Considera el recurrente que existiendo dos posibles soluciones desde el punto de vista jurisprudencial 'no es aconsejable la segunda solución por la que se ha decantado el Juzgador de imponer la pena de cuatro meses de prisión que, sumados a los 20 meses impuesto por el Penal 3 de Móstoles anteriormente, hacen un total de 24 meses, siendo más justa y equitativa la solución primera propuesta por esta defensa de condenar a 7 meses y 16 días de prisión y a dicha pena descontarle la condena anterior de veinte meses dejando reducida la pena a cero días de prisión.

2.- En primer lugar no podemos compartir la interpretación que hace la defensa letrada de los acusados sobre el principio de ubicuidad y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo que menciona.

Conforme a la teoría de la ubicuidad reconocida por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero 2005 ' el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo , en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.- Tal principio exige que por lo menos alguno de los elementos del tipo se haya producido o realizado en alguno de los partidos judiciales cuya competencia territorial se plantea.

Los delitos de robo con fuerza al parecer se cometieron en Pelayos de la Presa y determinó inicialmente la competencia del Juzgado de Instrucción de Navalcarnero y la incoación del correspondiente procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero, pero una vez decretado el sobreseimiento provisional de las actuaciones por los delitos de robo con fuerza, el delito o delitos de receptación no consta se cometieran en el partido judicial de Navalcarnero. Tampoco ninguno de los elementos del tipo de receptación.

Tampoco se consideró por la única acusación personada -el Ministerio Fiscal- que los delitos de receptación pudieran ser considerados como conexos con los delitos de robo con fuerza.

Por lo tanto, los Juzgados de Instrucción de Navalcarnero no tenían competencia territorial para conocer de los delitos de receptación, pues no constaba dato que permitiera afirmar que alguno de los elementos del tipo del delito de receptación se hubiera cometido en el partido judicial de Navalcarnero, único supuesto que hubiera permitido la aplicación del criterio o principio de ubicuidad, pues siempre debe operar como primer criterio competencial el de la territorialidad establecido en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que no podemos asumir el criterio o interpretación que hace el recurrente del principio de ubicuidad para considerarlo vulnerado, y determinante de la denunciada falta de proporcionalidad de las penas impuestas en sendos procedimientos y sentencias en los Juzgado de lo Penal 3 y 4 de Móstoles.

Además, extraña que la defensa desistiera de plantear la acumulación de sendos procedimientos en uno solo -aunque lo pidiera durante el trámite y no se le diera respuesta-, pues tal acumulación se podía y debía haber planteado en la fase de instrucción en los correspondientes procedimientos, por lo menos en el trámite de la conclusión de la fase de instrucción, pues si el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige determinar con precisión el objeto del procedimiento, debía en tal momento reclamar la acumulación, y de desestimarse por el Magistrado instructor, hacer uso de los recursos pertinentes, lo que no consta se hiciera.

3.- Otro tema -considera este tribunal de apelación más complejo- es la configuración del delito continuado en la legislación española.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal da expresa y fundada respuesta a la pretensión de la defensa de los acusados.

Así en el Fundamento Jurídico Cuarto el Magistrado de lo Penal razona al respecto que 'la única cuestión planteado por la defensa es la relativa a la pena ya que los acusados fueron juzgados por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en sentencia firme de 31 de mayo de 2016 por un delito continuado de receptación al haber vendido en el Cash Converters objetos procedentes de robos que habían adquirido con ánimo de lucro, en concreto los días 5 de diciembre de 2012 y 12 de febrero de 2013 y que por tanto podían haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto al objeto de evitar consecuencias penológicas contrarias al principio de proporcionalidad'. Reproduce el Magistrado de instancia la sentencia del Tribunal Supremo nº 896/2011, de 6 de julio (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), que analiza la jurisprudencia del alto tribunal al respecto, y las dos soluciones dadas por el Tribunal Supremo, la adoptada por el alto tribunal en sentencia de 20 de abril de 2004 -que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera- o una segunda posible solución adoptada en la sentencia de 18 de octubre de 2004 -en la que se declara que en estos supuestos el límite sancionador no debe verse superado por la previsión normativa prevista en el Código penal, esto es, las penas impuestas en las sentencias condenatorias no deben superar el marco penal correspondiente al hecho delictivo, esta segunda solución que también adopta el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de noviembre de 2005 'al considerar más respetuoso con el principio de proporcionalidad en cuya virtud las penas impuestas no puedan superar el marco penal previsto por el legislador penal en el ejercicio de sus competencias legislativas, fijando una ordenada evaluación de los intereses en conflicto'.

El Magistrado de lo Penal adopta la segunda de las soluciones, imponiendo la pena de 4 meses de prisión a cada uno de los dos acusados, pues condenados previamente a veinte meses de prisión, no supera la suma de las penas el marco penal previsto para el delito continuado de receptación.

4.- Como ya hemos dicho, el tema considero que resulta relevante e interesante desde la dogmática penal, y de hecho la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2004 (Ponente. Joaquín Giménez García), casó la sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de junio de 2002 -de la que fue ponente el mismo Magistrado que hora redacta la presente sentencia- que, ante un caso de continuidad delictiva, intentando estudiar con profundidad la configuración del delito continuado en la legislación penal española, llegamos a una conclusión absolutoria aplicando el instituto de la cosa juzgada, criterio que nos fue revocado por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 20 de abril de 2004 que, invocando el principio de proporcionalidad, establece el criterio del descuento de la pena aplicando el artículo 23.2.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Como se puede intuir, se podría discrepar del criterio adoptado por el Magistrado de lo Penal, o incluso el Magistrado Ponente de esta sentencia adoptó un criterio diferente que el impuesto por el Tribunal Supremo, por lo que podemos comprender que la defensa de los acusados, ante las dos soluciones dadas por el Tribunal Supremo, discrepe o, mejor, prefiera, una solución frente a otra, en tanto beneficie a sus defendidos, pero no puede argumentarse jurídicamente que la adopción por parte del Magistrado de lo Penal de la segunda de las posturas o soluciones del Tribunal Supremo sea contraria a derecho, ni a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando el Tribunal Supremo en ambas soluciones el criterio de la proporcionalidad de la pena invocada por el recurrente y , no podemos perder de perspectiva que, la pena viene fijada por el legislador, y que en el caso de la compleja y quizás insuficiente configuración legal del delito continuado, el legislador permite en los delitos patrimoniales imponer incluso la pena superior en uno o dos grados ( artículo 74.2 del Código Penal ), que superaría el margen legal típico al que se alude en sentencia y en recurso.

Por lo tanto, sin perjuicio de la lógica discrepancia del recurrente con la pena impuesta, no apreciamos infracción de normas del ordenamiento jurídico, ni infracción de la jurisprudencia respecto del tratamiento del delito continuado, por lo que en virtud del principio de inmediación a la hora de determinación de la pena dentro del marco penal, debemos respetar la pena impuesta a los acusados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles. No es contraria a derecho y por lo tanto no existe causa que justifique su revocación o modificación en segunda instancia.

Segundo. 1.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega infracción de ley por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el 21.2, ambos del Código Penal , de atenuante de drogadicción, rechazada por el Magistrado de instancia -denuncia- incomprensiblemente, afirmando que ha resultado acreditada la drogadicción de los condenados en el momento de la comisión de los hecho, habiéndose aportado a las actuaciones informes de SAJIAD y de los centros en los que han seguido su tratamiento de deshabituación a tóxicos, constando dicha atenuante de drogadicción en la sentencia dictada por el Juzgado Penal 3 de Móstoles, lo que entiende, a pesar de los razonamientos del Magistrado de lo Penal, que puede ser relevante para la posible suspensión de la pena.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia recurrida razona que 'no procedería la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal al no quedar acreditado cual era el estado de ambos en el momento de los presente hechos. En cualquier caso tampoco tiene la mayor importancia pues como veremos a continuación la pena a imponer supone bajar en grado la establecida legalmente'.

3.- El hecho de que en la sentencia dictada de estricta conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 3 se apreciara la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción no vincula al Magistrado del Juzgado de lo Penal.

El informe del SAJIAD aportado consta que se emitió en el seno del procedimiento del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, no en el presente procedimiento, por lo que sin haberse emitido por los peritos en el acto de juicio oral desarrollado en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, debería cuestionarse su eficacia procesal como prueba pericial en la presente causa.

Además, no dudamos del posible consumo de drogas o sustancias estupefacientes por los acusados, pero consideramos en esta segunda instancia que no existe prueba de la adicción, ni si era grave en el momento de los hechos. Pero es que, además, no existe prueba, directa o indirecta, de que los hechos objeto de enjuiciamiento se hubieran cometido por los dos acusados a causa de su supuesta y posible drogadicción, tal como exige el artículo 21,2ª del Código Penal : ' actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.' Coincidimos por ello con las conclusiones en este aspecto del Magistrado del Juzgado de lo Penal, ya que la simple consumo de drogas tóxicas estupefacientes no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la grave adición al consumo de sustancia estupefaciente, lo que por cierto no llega a ser manifestado por los acusados en el acto de juicio oral, que hubieran cometido los hechos delictivos debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, pues solo manifiestan su consumo de sustancias estupefacientes.

Consideramos necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , ni en su difícil configuración como atenuante analógica, es necesario se acredite precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', constando solamente el consumo, no la grave adicción, ni que ésta fuera el motivo del delito.

4.- El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente'.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'Debo condenar y condeno a Jesús Y Felicidad como autores de un delito de receptación cada uno, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena de cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. En materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico quinto de la presente resolución.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jesús y doña Felicidad se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 20 de marzo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Se interpone recurso de apelación por la representación de don Jesús y doña Felicidad alegando como primer motivo del recurso vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva, invocándose los artículos 1.1 , 9.3 , 10.1 , 24 y 120.3 de la Constitución pues afirma en el caso presente se debió descontar la pena anterior de 20 meses de prisión dejando reducida la pena a cero días de prisión, invocando jurisprudencia sobre lo que entienden los recurrentes función de la pena de compensar la culpabilidad, que afirma se deriva de diversos preceptos constitucionales y con expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea (artículo 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de Diciembre de 2000 que declara expresamente que'....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...', afirmando que en el presente caso se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas.

A continuación el recurrente expone los antecedentes procesales del presente procedimiento invocando expresamente el principio de ubicuidad al que alude el Tribunal Supremo en su auto de 25 de Noviembre de 2005 remitiéndose a un Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005, aplicación de tal principio que según el recurrente habría evitado todos los avatares procesales acontecidos en el procedimiento, pues debido a la deducción de diversos testimonios los acusados ya fueron enjuiciados y condenados por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles dictándose sentencia el día 31 de mayo de 2016 en la que se condenó don Jesús y doña Felicidad como autores de un delito continuado de receptación del artículo 298.2 y 74 del Código Penal , con las circunstancias atenuantes del artículo 21.7 en relación con lo previsto en el artículo 21. 2 ambos del Código Penal , a la pena de 20 meses de prisión.

Conforme a un distinto testimonio deducido, instruido en el Juzgado de Instrucción número 7 de Alcorcón en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 4553/2014, se afirma que la defensa invocó la conexidad de los hechos y tipos delictivos a lo que no se dio contestación, afirmando que los hechos de este procedimiento podían haber sido enjuiciados en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, motivo por lo que en el acto de juicio oral que dio lugar a la sentencia ahora recurrida la defensa de los acusados solicitó que se impusiera a cada acusado la pena de siete meses de prisión, accesoria y costas, solicitando que a dicha pena se descontara la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles de 20 meses de prisión conforme al criterio del Tribunal Supremo, por lo que la pena quedaría reducida a cero días de prisión.

Invoca el recurrente determinadas sentencias del Tribunal Supremo basadas -según el recurrente- en el principio de proporcionalidad de las penas cuestionando la decisión adoptada por el Magistrado de lo Penal que ha asumido la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 6 de julio de 2011 , que el recurrente considera no es la más justa en este caso concreto, pues no es el caso de múltiples perjudicados como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 , porque si conforme el principio de proporcionalidad de las penas todos los delitos se hubieran podido juzgar en un único proceso, las penas impuestas en las sentencias condenatorias no deben superar el marco penal correspondiente al hecho delictivo, 24 meses, la penalidad máxima resultante considera el recurrente resulta desproporcionada e injusta pues estamos en un delito de receptación continuado donde lo que se han vendido son escasos objetos cuyo valor no llega ni a los mil euros, y que si no se hubiera vulnerado el principio de ubicuidad , a la vista del reconocimiento de los hechos por los acusados, podía haber convocado a la celebración de Juicio Rápido en el mes de septiembre de 2014 con la posibilidad del descuento de un tercio, quedando reducida en el peor de los casos la pena a 16 meses de prisión.

Considera el recurrente que existiendo dos posibles soluciones desde el punto de vista jurisprudencial 'no es aconsejable la segunda solución por la que se ha decantado el Juzgador de imponer la pena de cuatro meses de prisión que, sumados a los 20 meses impuesto por el Penal 3 de Móstoles anteriormente, hacen un total de 24 meses, siendo más justa y equitativa la solución primera propuesta por esta defensa de condenar a 7 meses y 16 días de prisión y a dicha pena descontarle la condena anterior de veinte meses dejando reducida la pena a cero días de prisión.

2.- En primer lugar no podemos compartir la interpretación que hace la defensa letrada de los acusados sobre el principio de ubicuidad y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo que menciona.

Conforme a la teoría de la ubicuidad reconocida por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero 2005 ' el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo , en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.- Tal principio exige que por lo menos alguno de los elementos del tipo se haya producido o realizado en alguno de los partidos judiciales cuya competencia territorial se plantea.

Los delitos de robo con fuerza al parecer se cometieron en Pelayos de la Presa y determinó inicialmente la competencia del Juzgado de Instrucción de Navalcarnero y la incoación del correspondiente procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero, pero una vez decretado el sobreseimiento provisional de las actuaciones por los delitos de robo con fuerza, el delito o delitos de receptación no consta se cometieran en el partido judicial de Navalcarnero. Tampoco ninguno de los elementos del tipo de receptación.

Tampoco se consideró por la única acusación personada -el Ministerio Fiscal- que los delitos de receptación pudieran ser considerados como conexos con los delitos de robo con fuerza.

Por lo tanto, los Juzgados de Instrucción de Navalcarnero no tenían competencia territorial para conocer de los delitos de receptación, pues no constaba dato que permitiera afirmar que alguno de los elementos del tipo del delito de receptación se hubiera cometido en el partido judicial de Navalcarnero, único supuesto que hubiera permitido la aplicación del criterio o principio de ubicuidad, pues siempre debe operar como primer criterio competencial el de la territorialidad establecido en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que no podemos asumir el criterio o interpretación que hace el recurrente del principio de ubicuidad para considerarlo vulnerado, y determinante de la denunciada falta de proporcionalidad de las penas impuestas en sendos procedimientos y sentencias en los Juzgado de lo Penal 3 y 4 de Móstoles.

Además, extraña que la defensa desistiera de plantear la acumulación de sendos procedimientos en uno solo -aunque lo pidiera durante el trámite y no se le diera respuesta-, pues tal acumulación se podía y debía haber planteado en la fase de instrucción en los correspondientes procedimientos, por lo menos en el trámite de la conclusión de la fase de instrucción, pues si el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige determinar con precisión el objeto del procedimiento, debía en tal momento reclamar la acumulación, y de desestimarse por el Magistrado instructor, hacer uso de los recursos pertinentes, lo que no consta se hiciera.

3.- Otro tema -considera este tribunal de apelación más complejo- es la configuración del delito continuado en la legislación española.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal da expresa y fundada respuesta a la pretensión de la defensa de los acusados.

Así en el Fundamento Jurídico Cuarto el Magistrado de lo Penal razona al respecto que 'la única cuestión planteado por la defensa es la relativa a la pena ya que los acusados fueron juzgados por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en sentencia firme de 31 de mayo de 2016 por un delito continuado de receptación al haber vendido en el Cash Converters objetos procedentes de robos que habían adquirido con ánimo de lucro, en concreto los días 5 de diciembre de 2012 y 12 de febrero de 2013 y que por tanto podían haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto al objeto de evitar consecuencias penológicas contrarias al principio de proporcionalidad'. Reproduce el Magistrado de instancia la sentencia del Tribunal Supremo nº 896/2011, de 6 de julio (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), que analiza la jurisprudencia del alto tribunal al respecto, y las dos soluciones dadas por el Tribunal Supremo, la adoptada por el alto tribunal en sentencia de 20 de abril de 2004 -que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera- o una segunda posible solución adoptada en la sentencia de 18 de octubre de 2004 -en la que se declara que en estos supuestos el límite sancionador no debe verse superado por la previsión normativa prevista en el Código penal, esto es, las penas impuestas en las sentencias condenatorias no deben superar el marco penal correspondiente al hecho delictivo, esta segunda solución que también adopta el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de noviembre de 2005 'al considerar más respetuoso con el principio de proporcionalidad en cuya virtud las penas impuestas no puedan superar el marco penal previsto por el legislador penal en el ejercicio de sus competencias legislativas, fijando una ordenada evaluación de los intereses en conflicto'.

El Magistrado de lo Penal adopta la segunda de las soluciones, imponiendo la pena de 4 meses de prisión a cada uno de los dos acusados, pues condenados previamente a veinte meses de prisión, no supera la suma de las penas el marco penal previsto para el delito continuado de receptación.

4.- Como ya hemos dicho, el tema considero que resulta relevante e interesante desde la dogmática penal, y de hecho la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2004 (Ponente. Joaquín Giménez García), casó la sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de junio de 2002 -de la que fue ponente el mismo Magistrado que hora redacta la presente sentencia- que, ante un caso de continuidad delictiva, intentando estudiar con profundidad la configuración del delito continuado en la legislación penal española, llegamos a una conclusión absolutoria aplicando el instituto de la cosa juzgada, criterio que nos fue revocado por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 20 de abril de 2004 que, invocando el principio de proporcionalidad, establece el criterio del descuento de la pena aplicando el artículo 23.2.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Como se puede intuir, se podría discrepar del criterio adoptado por el Magistrado de lo Penal, o incluso el Magistrado Ponente de esta sentencia adoptó un criterio diferente que el impuesto por el Tribunal Supremo, por lo que podemos comprender que la defensa de los acusados, ante las dos soluciones dadas por el Tribunal Supremo, discrepe o, mejor, prefiera, una solución frente a otra, en tanto beneficie a sus defendidos, pero no puede argumentarse jurídicamente que la adopción por parte del Magistrado de lo Penal de la segunda de las posturas o soluciones del Tribunal Supremo sea contraria a derecho, ni a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando el Tribunal Supremo en ambas soluciones el criterio de la proporcionalidad de la pena invocada por el recurrente y , no podemos perder de perspectiva que, la pena viene fijada por el legislador, y que en el caso de la compleja y quizás insuficiente configuración legal del delito continuado, el legislador permite en los delitos patrimoniales imponer incluso la pena superior en uno o dos grados ( artículo 74.2 del Código Penal ), que superaría el margen legal típico al que se alude en sentencia y en recurso.

Por lo tanto, sin perjuicio de la lógica discrepancia del recurrente con la pena impuesta, no apreciamos infracción de normas del ordenamiento jurídico, ni infracción de la jurisprudencia respecto del tratamiento del delito continuado, por lo que en virtud del principio de inmediación a la hora de determinación de la pena dentro del marco penal, debemos respetar la pena impuesta a los acusados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles. No es contraria a derecho y por lo tanto no existe causa que justifique su revocación o modificación en segunda instancia.

Segundo. 1.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega infracción de ley por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el 21.2, ambos del Código Penal , de atenuante de drogadicción, rechazada por el Magistrado de instancia -denuncia- incomprensiblemente, afirmando que ha resultado acreditada la drogadicción de los condenados en el momento de la comisión de los hecho, habiéndose aportado a las actuaciones informes de SAJIAD y de los centros en los que han seguido su tratamiento de deshabituación a tóxicos, constando dicha atenuante de drogadicción en la sentencia dictada por el Juzgado Penal 3 de Móstoles, lo que entiende, a pesar de los razonamientos del Magistrado de lo Penal, que puede ser relevante para la posible suspensión de la pena.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia recurrida razona que 'no procedería la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal al no quedar acreditado cual era el estado de ambos en el momento de los presente hechos. En cualquier caso tampoco tiene la mayor importancia pues como veremos a continuación la pena a imponer supone bajar en grado la establecida legalmente'.

3.- El hecho de que en la sentencia dictada de estricta conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 3 se apreciara la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción no vincula al Magistrado del Juzgado de lo Penal.

El informe del SAJIAD aportado consta que se emitió en el seno del procedimiento del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, no en el presente procedimiento, por lo que sin haberse emitido por los peritos en el acto de juicio oral desarrollado en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, debería cuestionarse su eficacia procesal como prueba pericial en la presente causa.

Además, no dudamos del posible consumo de drogas o sustancias estupefacientes por los acusados, pero consideramos en esta segunda instancia que no existe prueba de la adicción, ni si era grave en el momento de los hechos. Pero es que, además, no existe prueba, directa o indirecta, de que los hechos objeto de enjuiciamiento se hubieran cometido por los dos acusados a causa de su supuesta y posible drogadicción, tal como exige el artículo 21,2ª del Código Penal : ' actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.' Coincidimos por ello con las conclusiones en este aspecto del Magistrado del Juzgado de lo Penal, ya que la simple consumo de drogas tóxicas estupefacientes no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la grave adición al consumo de sustancia estupefaciente, lo que por cierto no llega a ser manifestado por los acusados en el acto de juicio oral, que hubieran cometido los hechos delictivos debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, pues solo manifiestan su consumo de sustancias estupefacientes.

Consideramos necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , ni en su difícil configuración como atenuante analógica, es necesario se acredite precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', constando solamente el consumo, no la grave adicción, ni que ésta fuera el motivo del delito.

4.- El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente'.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jesús y doña Felicidad mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 87/2016.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-