Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 40/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 57/2019
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 27 de febrero del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
40/2019, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 77/2017 , sobre delito violencia
doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar; siendo apelante , D. Jose Ángel , representado por
la Procuradora Dª. ELENA MATUREN MIGUEL y defendido por la Letrada Dª. MARÍA MAR FERNÁNDEZ
GÓMEZ; y apelados , D. Leonor y D. Luis Andrés representados por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI
SALINAS y y defendido por la Letrada Dª. RITA ARBIOL JIMÉNEZ el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de octubre del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Jose Ángel en concepto de autor, de un delito de maltrato no habitual del Art. 153-2-3 del C. Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante quince meses y; medida de alejamiento o prohibición de aproximarse a menos de 200 metros respecto de Luis Andrés , su domicilio y lugar de estudio por el plazo quince meses y al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Jose Ángel , solicitó la revocación de la sentencia y se absuelva al acusado del delito objeto de condena.



CUARTO.- La representación de D. Leonor y D. Luis Andrés , interesó la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia y la condena en costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien el día 5/10/16 sobre las 17:00 horas cuando se encontraba en el domicilio que compartía con su hijo Luis Andrés de 13 años, y con intención de menoscabar la integridad física de éste, se abalanzó sobre él en el sofá del salón, retorciéndole el brazo y colocándole la rodilla en el pecho, para posteriormente cogerle por las muñecas y tirarlo contra la cama.

Como consecuencia de estos hechos, el menor sufrió lesiones consistentes en contusión en brazo y tobillo izquierdo que precisaron para su sanidad únicamente de una primera asistencia médica y 2 días de perjuicio personal básico.'

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada lo que no se opongan a esta resolución.


PRIMERO - La representación procesal de Jose Ángel interpone recurso de apelación contra la sentencia de 8 de octubre de 2018 que le condena como autor de un delito de maltrato no habitual a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 15 meses, y medida de alejamiento prohibición de aproximarse a menos de 200 m respecto a Luis Andrés , su domicilio, lugar de estudio por el plazo de 15 meses, y abono de las costas procesales.

Alega quebrantamiento de normas y garantías procesales que han ocasionado indefensión, vulneración del artículo 24.1 CE , dado que unos días antes de la celebración de la vista el menor anunció a su padre su intención de retirarse de la acusación. El día del juicio se retiró la acusación particular, y se manifestó por la señora Leonor y por su hijo que se iban a acoger a su derecho a no declarar, y sin embargo cuando le tocó testificar a Luis Andrés , cambió de criterio y declaró lo que estimó procedente. Este hecho le ha impedido la posibilidad de defenderse y declarar lo que a su derecho convenga, situándole en una situación de indefensión total, lo que constituye una maquinación fraudulenta para lograr el resultado obtenido.

Error en la valoración de la prueba, en concreto del parte de lesiones por carecer de la información básica necesaria, como puede ser la asistencia prestada, tratamiento prescrito, el destino del paciente u otra información relevante. El informe de sanidad del médico forense que no pudo reconocer y observar las lesiones, ya que se emitió un mes después de ocurrir los hechos. Y el informe psicológico de la psicóloga forense ni siquiera se menciona, y que concluye que las fotografías del desnudo y conductas sexuales del hijo menor de Luis Andrés encontradas en el ordenador del padre fue lo que determinó la interposición de la denuncia, y fueron realizadas de manera voluntaria por el hijo, y que los hechos se produjeron dentro de una situación familiar conflictiva, no detectándose en el padre una intención o ánimo de causar un daño físico en el hijo.

Infracción por aplicación indebida del artículo 153.2 y 3 y del artículo 20.7 CP .

Principio intervención mínima del Derecho Penal.

Suplica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y se absuelva al acusado del delito objeto de condena.



SEGUNDO .- La sentencia de 8 de octubre de 2018 declara probado que el día 5 de octubre de 2016, sobre las 17 horas, se encontraba el acusado en su domicilio que compartía con su hijo Luis Andrés , de 13 años, y con el fin de menoscabar su integridad física se abalanzó sobre él en el sofá retorciéndole el brazo y colocando la rodilla en el pecho, para posteriormente cogerle por las muñecas y tirarlo contra la cama.

Como consecuencia de estos hechos el menor sufrió las lesiones que precisaron para su sanidad una primera asistencia médica y dos días de perjuicio personal básico. A tal conclusión probatoria llega la sentencia con base en la declaración del hijo del acusado, de la propia declaración del acusado en fase de instrucción que reconoció la existencia de la discusión y un forcejeo con su hijo motivado por el mal comportamiento del mismo, encontrándose objetivada la declaración del menor por el parte de lesiones y el informe forense, calificando los hechos como constitutivos de un delito de malos tratos del artículo 153.2 y 3 del Código Penal .



TERCERO .- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE .

Concretado dicho motivo de impugnación por la parte recurrente al hecho de que el menor prestara declaración en el acto del juicio oral a pesar de que, según señala la defensa, había comunicado que no iba a declarar contra su padre acogiéndose a su derecho como hijo, considera que constituye una maquinación fraudulenta para lograr el resultado obtenido.

Sin embargo de tales hechos expresados no se aprecia infracción alguna con relevancia constitucional.

No consta que el menor hubiese realizado ninguna renuncia a su derecho a declarar, y el acusado también pudo haber declarado lo que estimó por conveniente en el acto del juicio oral.

La estrategia de las partes amparada por las normas procesales no puede constituir nunca una vulneración del derecho fundamental susceptible de acarrear la nulidad del acto procesal ex artículo 238 LOPJ .



CUARTO .-La presunción de inocencia es una presunción 'Iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria, existente, válida y suficiente, que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanza haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art.741 LECrim ).

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1999 , tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim ., llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento del dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (STSS 20 de enero de 1993, 7 de febrero 23 de noviembre de 1995).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio pro reo, y aunque una y otra sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 13/1982 , 25/1988 y 63/1993 , SSTS de 21 de mayo , 23 de octubre 29 de noviembre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 ).

El recurso de apelación otorga al juzgador 'ad quem' plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario.

La doctrina elaborada tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, señala la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 28 de febrero de 2014 y 31 de enero de 2000 , establecen que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador. A tal fin, partiendo de su prestación el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, contradicciones inmediación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (sentencias como la de 17 de julio de 2000 ): Primero: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/ víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Segundo: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. Tercero: persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el presente caso, tras la revisión de las pruebas practicadas en la vista oral y valoradas en conciencia por el juez a quo, practicadas con la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción legalmente exigidos, se concluye que existe actividad probatoria suficiente y que la valoración realizada es lógica, racional, y ajustada a las máximas de la experiencia.

A pesar de la alegación sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales realizadas en el escrito de recurso de apelación, en ningún caso se señala que el menor hubiese faltado a la verdad en la declaración de los hechos en el acto del juicio oral.

El juez a quo ha valorado la declaración del mismo que ha considerado creíble, en parte corroborada por la propia declaración del acusado prestada en el juzgado de instrucción en la que reconoció que existió una discusión con su hijo, y un forcejeo motivado por su mal comportamiento.

El informe de sanidad emitido el mismo día que ocurrieron los hechos, sobre las 17: 41 horas, es decir tras el forcejeo, objetiviza que Luis Andrés tenía dolor en cara interna de brazo izquierdo nivel medio, con equimosis, en forma ovalada, dolor en tobillo izquierdo, con ausencia de lesiones cutáneas y de pronóstico leve. El examen del menor realizado por el médico forense constatado en el informe de sanidad de 7 de noviembre de 2016, también refleja una contusión en brazo izquierdo y en tobillo izquierdo, con base en el informe de asistencia médica, obviamente no existía cuando realizó el exámen del menor, pero ambos informes médicos no dejan lugar a dudas sobre el alcance de las lesiones que presentaba el menor, compatibles con la agresión.

La omisión de referencia en la sentencia al informe de la psicóloga forense no se considera relevante a los efectos de enjuiciamiento de los hechos que han dado lugar a este procedimiento, agresión del acusado a su hijo.

El motivo debe ser desestimado.



QUINTO .-Infracción por aplicación indebida del artículo 153. 2 y 3, y del artículo 20.7, ambos del Código Penal , Principio de Intervención mínima del Derecho Penal.

Centra la impugnación en la falta de concurrencia de elemento subjetivo exigido por el tipo penal, en la ausencia de intención de maltratar, pues fue una conducta dirigida a corregir al menor.

Este mismo Tribunal, en sentencia 239/2018 de 5 de octubre , resolvió: 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 578/2014 de 10 de julio ha establecido en los supuestos de delito leve de lesiones causadas por un padre a su hija: " el Código Civil desde la reforma que operó en el mismo por Ley 54/2007, no se refiere expresamente al derecho de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que mantenían que el reconocimiento del mismo, tal y como estaba planteado, suscitaba la duda respecto su colisión con el artículo 19 de la Convención de Derechos del Niño. En su redacción anterior, el artículo 154 del Código Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres respecto a los hijos sometidos a su patria potestad debe ser ejercida de forma moderada y razonable. La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, y sólo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral. Tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de estos. La reprensión ante una eventual desobediencia de la menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio'. La STS 8/11/2015 analiza la acción de propinar una bofetada a una menor, lo que constituye un acto de violencia física, e integra un comportamiento de maltrato doméstico que excede de la conducta que puede considerarse en la época actual socialmente adecuada...." Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, a la vista de los hechos que han quedado incólumes en esta segunda instancia, declarados probados en la sentencia recurrida, se constata que el acusado propinó a su hijo los golpes, lo que determina la relevancia penal de dicha conducta de golpear por razón de su tipicidad ex artículo 153 CP . Infiriéndose el dolo en la propia actuación desarrollada por el acusado, consistente en los golpes propinados, no existiendo dicho derecho de corrección, y no teniendo amparo en el ejercicio de la patria potestad, por tratarse de actos violentos que menoscaban la integridad física.

Y tampoco permite la apreciación de la concurrencia de la eximente 20.7 CP, de cumplimiento del deber o ejercicio del derecho, dada la derogación del derecho de corrección al que se hace referencia en relación con actos violentos.

No siendo de aplicación al presente supuesto el alegado principio de intervención mínima del Derecho Penal, principio que aparece dirigido al legislador.

El recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel contra la sentencia de 8 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Penal 3 de Pamplona, abreviado 77/2017, la confirmamos íntegramente con imposición de costas procesales de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución , en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.