Sentencia Penal Nº 57/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000057/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, los presentes
recursos de apelación seguidos en nuestro rollo con el núm. 56/2019, interpuestos de una parte por el
acusado Salvador , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta
causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Carmen Redondo Martínez y dirigido por el
Letrado D. Santiago Marco Briz, y de otra también interpone recurso de apelación la empresa ALUMINIOS Y
CARPINTERÍA SAU, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ortiz Enfedaque y asistida por
el letrado D. Marcelino Sierra Ruiz, contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2019, por la Sección
Sexta, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 1039/2018, por un delito de estafa
y como parte apelada la mercantil ALTRES S.L., en liquidación como responsable civil subsidiaria, representada
y defendida por el Letrado Miguel Ángel Clemente Jiménez, el cual se adhiere al recurso presentado por el
apelante Sr. Salvador , actuando en nombre y representación de IBERBROKERS ASESORES MERCANTILES
CONCURSALES, S.L.P. Administración Concursal de la citada mercantil, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 1039/2018, con fecha 14 de mayo pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- La mercantil ALTRES, S.L. cuyo administrador fue el encausado Salvador desde el día 26 de julio de 2007 hasta el día 10 de febrero de 2017, momento en que fue cesado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación en el procedimiento concursal en el que se encuentra la sociedad, venía manteniendo relaciones comerciales y contractuales desde hacía muchos años con ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U., en virtud de las cuales ALTRES, S.L. compraba a ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. material y sistemas de carpintería del aluminio y sus accesorios, que luego utilizaba en las obras para las cuales era contratada por promotoras o constructoras, para la realización de trabajos de instalación de ventanas y perfilería de aluminio.

ALTRES, S.L. hacía pedidos de materiales a ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. que esta mercantil tardaba en preparar alrededor de un mes. Cuando ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. tenía preparado el pedido se lo comunicaba a ALTRES, S.L. quien le indicaba el lugar en que debía ser entregado. En el momento de hacerse la entrega, un empleado de ALTRES, S.L. firmaba el albarán de entrega, preparando ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. las facturas correspondientes a los pedidos entregados a ALTRES, S.L. a final de cada mes. Una vez que ALTRES, S.L. disponía de las facturas, se procedía a realizar su pago, mediante la emisión de pagarés tipo cheque con vencimiento aplazado uno o dos meses, que Salvador firmaba a final de cada mes y por medio de los cuales, ALTRES, S.L. se beneficiaba del correspondiente aplazamiento de pago, quedando pendiente en cada caso de que ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. lo pudiera hacer efectivo a su vencimiento.

De esta manera, ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. mantenía un saldo deudor a su favor, correspondiente con los pedidos pendientes de liquidación y garantizados con la promesa de pago que documentaba el pagaré. El endeudamiento de ALTRES, S.L. en relación a ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. fue de 115.368,61 euros en 2013, de 103.517,02 euros en 2014, de 89.766,40 euros en 2015, y de 86.045,88 euros en 2016.



SEGUNDO.- ALTRES, S.L. decidió instar ante el Juzgado de lo Mercantil la declaración en situación legal de concurso por liquidación mediante Junta General Universal y Extraordinaria de fecha 13 de enero de 2017. Dicha petición se presentó en el Juzgado el día 30 de enero de 2017 y conllevaba la apertura de la fase de liquidación en el mismo auto de declaración de concurso de acreedores y su posterior disolución y extinción jurídica. El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza declaró a ALTRES, S.L. en situación de concurso de acreedores en los términos solicitados por dicha sociedad por auto de 10 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 27/2017.

El encausado Salvador , sin antecedentes penales, actuando con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, y de incumplir la prestación a la que se obligaba, ocultó a ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. la decisión adoptada por la sociedad el 13 de enero de 2017 de solicitar la declaración de concurso de acreedores por liquidación (y por lo tanto sabiendo que la empresa no iba a continuar su actividad) y siguió recibiendo material de ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. en el conocimiento de que ALTRES, S.L. se hallaba en situación de insolvencia e inviabilidad de su actividad y de la imposibilidad de atender el pago de los suministros que se le entregaban, emitiendo pagarés-cheque de pago diferidos a uno o dos meses, manteniendo en la empresa ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. la creencia del cumplimiento del abono y liquidación de la deuda.



TERCERO.- El saldo incorporado a favor de ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. en los textos definitivos del concurso de ALTRES, S.L. asciende a 90.192,99 euros.

Los materiales que fueron entregados por ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U. a ALTRES, S.L. después del día 13 de enero de 2017, y que no han sido abonados, son los siguientes: - Factura NUM000 de 13/01/2017, por importe de 1.053,28 euros - Factura NUM001 de 17/01/2017, por importe de 23,14 euros - Factura NUM002 de 17/01/2017, por importe de 226,78 euros - Factura NUM003 de 18/01/2017, por importe de 961,24 euros - Factura NUM004 de 20/01/2017, por importe de 99,97 euros - Factura NUM005 de 24/01/2017, por importe de 2.119,56 euros - Factura NUM006 de 24/01/2017, por importe de 64,99 euros - Factura NUM007 de 24/01/2017, por importe de 165,24 euros - Factura NUM008 de 25/01/2017, por importe de 4.168,15 euros - Factura NUM009 de 25/01/2017, por importe de 2.097,41 euros - Factura NUM010 de 30/01/2017, por importe de 152,54 euros - Factura NUM011 de 26/01/2017, por importe de 5.902,20 euros - Factura NUM012 de 03/02/2017, por importe de 198,22 euros - Factura NUM013 de 08/02/2017, por importe de 363,00 euros Total: 17.595,72 euros Tras el día 13 de enero de 2017 Salvador libró los siguientes pagarés, referidos algunos de ellos a pedidos realizados con anterioridad a esa fecha: - con fecha 26 de enero de 2017 por importe de 11.263,03 euros y vencimiento a 15 de febrero de 2017; - con fecha 26 de enero de 2017 por importe de 19.501,06 euros y vencimiento a 25 de febrero de 2017; - con fecha 26 de enero de 2017 por importe de 22.560,25 euros y vencimiento a 6 de marzo de 2017; - con fecha 26 de enero de 2017 por importe de 4.106,87 euros y vencimiento a 15 de marzo de 2017.

Total: 57.431,21 euros Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO: CONDENAMOS al acusado Salvador cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa continuado tipificado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTIÚN MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a ALUMINIO Y CARPINTERÍA, S.A.U., en la cantidad de 17.595,72 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia. De dicha cantidad responderá subsidiariamente ALTRES, S.L."

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Salvador , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito en las siguientes alegaciones: "Primera.- Violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio.

Segunda.- Error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa. Violación del principio constitucional de presunción de inocencia.

Tercera.- Infracción por indebida aplicación, de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal. No concurren los elementos del tipo configuradotes del delito de estafa.

Cuarta.- Subsidiariamente, la fijación de la responsabilidad civil.

Quinto.- Sobre la graduación de la pena impuesta." Termina suplicando que: 'dicte una sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la citada sentencia, absolviendo al Sr. Salvador del delito de estafa, con todos los pronunciamientos favorables; y condenando a la mercantil 'Aluminio y Carpintería SAU' (ALCAR) al pago de las costas procesales, incluidas las de la defensa del acusado.' Conferido traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal lo impugnó e igualmente Aluminio y Carpintería SAU.

Altres, S.L. en liquidación se adhirió al recurso presentado por la defensa.

Por la representación procesal de la mercantil Aluminio y Carpintería SAU, se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basado en el art. 790.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por error valorativo.

Terminaba suplicando que: 'se dicte sentencia anulatoria, devolviéndose los autos a la Audiencia Provincial y en orden a que resuelva incluyendo en sus razonamientos los aspectos probatorios omitidos e identificados en las alegaciones de este recurso.' Conferido traslado al Ministerio Fiscal como la parte recurrida, interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 56/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 11 de septiembre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de la acusación particular.

La acusación solicita la anulación de la sentencia invocando el error que considera se habría producido en cuanto al momento en el que el encausado adoptó la decisión de preparar y solicitar el concurso de acreedores con liquidación de la sociedad que administraba. Concretamente, alega que se ha omitido todo razonamiento sobre determinadas circunstancias que permitirían apreciar que aquel era consciente, al menos en los dos meses anteriores a la presentación el concurso, de la situación de insolvencia. Señala que hay datos indicativos que contribuyen a apreciar que la insolvencia era una realidad en los últimos meses de 2016. Así en el informe de la administración concursal se da cuenta del nivel de morosidad y escasa tesorería al cierre del ejercicio de 2016; en los últimos meses de 2016 se habían incrementado los impagos; el acta de 13 de enero de 2017 no está legalizada, no hay referencia a ella en la solicitud de presentación del concurso y no se aportó hasta la presentación del escrito de defensa, y sugiere que dicho documento se habría preparado muy posteriormente a la fecha de la querella; las propias declaraciones del encausado revelan que la insolvencia ya estaba siendo apreciada antes del 13 de enero de 2017 o al menos en el mes de diciembre de 2016. Todo ello tendría relevancia en cuanto a la suma a satisfacer por responsabilidad civil.

En el Fundamento de derecho primero de la sentencia se indica: Precisamente en cuanto a dicho momento, estimamos que debe estar muy próximo al día 13 de enero de 2017, al ser el día que los socios de ALTRES, S.L., deciden solicitar la declaración judicial de concurso de acreedores, al llegar al convencimiento de que su empresa carece de liquidez, se halla en situación de insolvencia y no puede continuar con su actividad . La acusación particular sostiene que dicho momento era anterior , puesto que la situación económica de la empresa y el acumulado de deuda que tenía, venía arrastrándose desde años antes. Sin embargo, de las declaraciones del acusado y del testigo Candido , estimamos acreditado que fue a finales de 2016 principios de 2017 cuando el Banco Popular cerró a ALTRES, S.L. la línea de descuentos de pagarés, y que fue más o menos por fechas próximas a la festividad de Reyes cuando el Sr. Salvador , su hermano y su padre hablaron de la necesidad de convocar Junta General Universal y Extraordinaria para tratar el tema, siendo el 13 de enero de 2017 cuando decidieron solicitar la declaración judicial de concurso, por lo que estimamos que es en ese momento o a lo sumo uno o dos días antes cuando el encausado tuvo pleno conocimiento de la situación económica de insolvencia en la que se hallaba ALTRES, S.L .

(El resalte es nuestro).

La sentencia, por tanto, da respuesta razonada a la cuestión que ahora se reitera y que ya fue alegado en el mismo sentido. Y no omite todo razonamiento sobre alguna prueba que pudiera tener relevancia, que es lo que el art. 790 contempla como causa de anulación de la sentencia y lo que alega la acusación. Como es de ver por las alegaciones de la recurrente y que acabamos de sintetizar, no se alude a una concreta y definitiva prueba sobre el extremo en cuestión, sino a datos indicativos que, en su propia y subjetiva apreciación, apoyarían su tesis (que el momento era anterior, sin concretar cual).

A lo anterior debe añadirse que la cuestión se sitúa ante la apreciación del dolo. Y a este respecto no caben especulaciones ni hipótesis, sino certezas. Por ello, atina la sentencia cuando estima que concurre sólo cuando no es dudoso que el acusado conoce con seguridad la situación de insolvencia.



SEGUNDO.-Recurso de la defensa.

En el primero de los motivos en los que se funda el recurso de la defensa se aduce infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y vulneración del principio acusatorio. Razona la parte que la sentencia introduce como hecho probado uno por el que no fue acusado el Sr. Salvador . Así, señala que consta en aquel que el encausado siguió recibiendo material de ALUMINIO y CARPINTERÍA S.A.U. Y con alusión a lo que se expresa en el FD primero donde se dice que lo importante no es tanto la realización del pedido sino la recepción de los materiales, ya que en ese momento es cuando se genera la obligación de pago, razona que, de este modo, la sentencia sitúa el momento del engaño en el de la recepción de los materiales (servidos a partir del 13 de enero de 2017), en tanto que las acusaciones lo habían situado, (y así figuraba en los escritos de conclusiones) en el momento en el que los pedidos de los materiales se realizaban.

Como dice la reciente STS 112/2019 de 45 de marzo, esta Sala ha dicho (Cfr STS 90/2011, de 7 de febrero que: 'que las insuficiencias o ausencia de detalles que no se incluyen en el escrito acusatorio carecen de relevancia y de entidad para justificar su apreciación de vulneración del principio acusatorio. En primer lugar porque esos detalles no son elementos fácticos integrados en las exigencias del tipo penal. Y en segundo lugar porque los pormenores y precisiones de detalle del hecho imputado, con que puede enriquecerse su escueta formulación inicial por las acusaciones, no tienen necesariamente que expresarse en ellas, por ser posible, a partir del resultado probatorio, incluirse en el relato histórico de la Sentencia, con tal de que con ella no se modifique la identidad sustancial del hecho imputado. Y en tal sentido debe recordarse que la vinculación del Juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la Sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no pueda introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la STC 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2003 aclara que ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales.' Lo que se indica en el apartado de hechos probados de la sentencia es que el encausado ocultó a ALCAR la decisión de la sociedad de solicitar la declaración de concurso, y siguió recibiendo material en el conocimiento de la imposibilidad de atender a su pago. No explica la recurrente, y no se comprende, en qué le puede causar indefensión la mención que se hace en los Fundamentos de derecho en cuanto a la relevancia de ocultar la insolvencia en el momento de la recepción de los materiales. Añadiremos, además, que en el escrito de acusación de la querellante (folio 654) se expresa que las compras se consumaban en el momento en el que ALCAR entregaba la mercancía, y este hecho se recoge en la sentencia que, por tanto, no ha introducido ningún elemento del que el acusado no haya podido defenderse.

En definitiva, el fallo no se ha sustentado en elementos de hecho distintos de los que se relacionaron en la calificación, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia error en la apreciación de la prueba documental y violación del principio de presunción de inocencia. Esto último, realmente, no se hace acreedor de respuesta en la presente sentencia, pues esa mera mención en el titulillo que encabeza el motivo no va seguida de ningún desarrollo.

Como ya hemos señalado en ocasiones anteriores, en el recurso de apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Pero lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECr y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por ello, cuando se alega error en la valoración de la prueba es preciso para su acogimiento, como se infiere del art. 790.2 LECr, que lo requiere expresamente para los recursos entablados por las acusaciones, que sea de apreciar insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas que pudiera tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y es lo cierto que ninguna de tales circunstancias concurre en el presente caso.

Según la defensa, se ha llevado a cabo una alteración de fechas en dos documentos (factura y albarán) para simular que el acusado habría recibido una partida de material el día 26 de enero de 2017, cuando la recepción no se habría producido en ese momento. Esos documentos, señala la recurrente, se confeccionaron el día 13 o 14 de febrero de 2017. Pero es la propia parte recurrente la que expresa en su escrito que al ser avisado por el Sr. Salvador que ALTRES S.L. había instado concurso, el Sr. Ismael comprobó que la entrega de unos materiales había quedado sin documentar. En lugar de librar un albarán y una factura ajustados a la fecha de su confección, 'ALCAR' los expidió reflejando la del 26 de enero de 2017, es decir , alterándola con fines espurios... .

Esto (es decir, que había unos materiales entregados y sin documentar) se corresponde con la explicación que al respecto dio en la vista el testigo Sr. Joaquín , que admitió que había una mercancía que había sido entregada en parte pero que se había hecho una factura por importe superior, lo que se hizo con la finalidad de no repercutir en el cliente la subida del precio del aluminio. Y que al tener conocimiento del concurso se anuló esa factura y se adecuaron los albaranes a la realidad de lo que tenían en sus instalaciones. Consta en la grabación del juicio como el propio acusado, al ser preguntado al respecto, manifestó que ese albarán se lo presentaron a la firma en febrero, y lo firmó, pues le dijeron que era para regularizarlo, ya que correspondía a una mercancía que había sido entregada pero no había sido albaranada, y que el vio que era de un material que correspondía a la obra de SAFIR. Significativo resulta que ni pusiera objeción a la firma que se le pedía, ni negara en el juicio la realidad de la entrega.

Así las cosas, ningún error aprecia la Sala en la valoración de la documental, pues la sala de instancia ha apreciado, sobre las bases antedichas, que, pese a haberse confeccionado la documental en febrero, fue en la fecha de 26 de enero cuando se produjo la entrega en cuestión.



CUARTO.- En el tercero de los motivos se alega infracción de los arts. 248.1 y 249 del CP, por no concurrir los elementos configuradores del delito de estafa.

Así, se cuestiona, en primer lugar, la concurrencia del engaño. En la relación de hechos probados de la sentencia recurrida se dice que el encausado ocultó a Aluminio y CARPINTERÍA S.A.U. la decisión adoptada por la sociedad el 13 de enero de 2017 de solicitar la declaración de concurso de acreedores por liquidación (y por lo tanto sabiendo que no iba a continuar su actividad) y siguió recibiendo material de ALUMINIO Y CARPINTERÍA S.A.U.

en el conocimiento de que ALTRES, S.L. se hallaba en situación de insolvencia e inviabilidad de su actividad y de la imposibilidad de atender al pago de los suministros que se le entregaban (...) La recurrente, con cita de la STS 75/2019 que expresa que, ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, afirma que la sentencia de instancia descarta que en el momento en que se formalizaron los pedidos de materiales hubiera previsión de instar el concurso de ALTRES, obviando así -razona- la exigencia de que el engaño deba ser anterior o simultáneo a la contratación. No podemos dejar de señalar que si bien, en efecto, esa sentencia dice que ordinariamente el engaño es antecedente al contrato, la sentencia 51/2017 de 3 de febrero indica que ha habido un cambio jurisprudencial (se refiere al Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006) basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.

Ahora bien, en los casos en los que no hay un engaño antecedente, la dificultad estriba en distinguir cuándo nos encontramos ante un dolo penal o un dolo civil, cuestión que debemos examinar en relación con el caso que se nos somete.

La STS 388/2019 de 24 de julio, expresa: Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre , con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre , 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En la STS de 12 de abril de 2006, entre otras, se admite que cabe que tenga lugar el engaño por omisión, surgiendo la posición de garante del hecho de haber generado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio de la otra parte, sin que se requiera que los actos precedentes hayan sido dolosos ni pudiendo considerarse como sobrevenido el dolo del acusado. Pero observamos que en el caso ahí contemplado el factum describe una negativa situación económica de la empresa y una falta de capacidad económica que se oculta al abastecedor y que antecede a la realización de nuevos pedidos por el acusado. El supuesto es diferente al que aquí nos ocupa, ya que no figura en los hechos probados que el acusado realizase nuevos pedidos de material con posterioridad al acuerdo de solicitud del concurso, sino que, como ha quedado expuesto, lo que hizo fue recibir el material sin comunicar al suministrador dicha circunstancia.

Pues bien, no apreciamos en la conducta del acusado voluntad propia del delito de estafa para generar engaño.

Estimamos que no lo es la circunstancia de recibir unas mercancías (que empleó en las obras que estaba realizando, como se dice en la fundamentación de la sentencia recurrida) callando que se había adoptado en Junta un acuerdo para solicitar el concurso. No puede equipararse la no comunicación de esa decisión de la sociedad o la ocultación de una información que el acusado no tenía la obligación de proporcionar a la empresa suministradora (tampoco el acuerdo en cuestión es de inscripción obligatoria, art. 94 del Reglamento del Registro Mercantil) con la puesta en marcha de un ardid o maniobra engañosa. Por otro lado, tampoco cabe presumir que el cobro de los suministros iba a resultar imposible, por más que esos créditos hubieran de someterse a la dinámica del concurso.

Alega, además, el recurrente que el acusado efectuó pagos con posterioridad a la solicitud de concurso (concretamente se refiere a dos pagos, uno de 4.742,83 E, y otro de 7.313,51 €). La sentencia recurrida no ignora esta realidad (pese a referirse solo al primero de ellos), pero dice que ello no es óbice para que pueda entenderse acreditado que el Sr. Salvador ocultó la insolvencia a ALCAR y recibió los materiales sabiendo que no iba a abonar su importe, y razona que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa... Pero resulta forzado ver ahí una maniobra engañosa, pues esos pagos, en cuantía elevada en relación con la mayoría de las facturas que se relacionan en el apartado de hechos probados, pueden ser también indicativos de una voluntad de cumplimiento.

Por las consideraciones anteriores, debe reconocerse la razón al recurrente cuando alega que no concurre el elemento fundamental del delito de estafa cual es el dolo de engañar. En consecuencia, procede estimar el recurso y emitir un pronunciamiento absolutorio.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias, sin que sea de acoger la petición incluida en el motivo sexto del recurso de la defensa, que interesa la condena en costas a la acusación particular. Debe estarse a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sigue el criterio de la mala fe o temeridad. En el caso, no hemos apreciado mala fe y tampoco temeridad, y hay un previo pronunciamiento condenatorio en la primera instancia, habiendo pedido el Ministerio Fiscal la condena y la confirmación de la sentencia en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso interpuesto por ALUMINIO y CARPINTERÍA S.A.U. contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, en autos P.A. 1039/2018.

Segundo.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Salvador contra dicha sentencia.

Tercero.- Revocar la mencionada sentencia y absolver al citado del delito de estafa del que ha sido acusado.

Cuarto.- Declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.