Sentencia Penal Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 36/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2008-0037789

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000036/2019- RECURSOS-A3 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000097/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE

Apelantes:

Ruth

Procurador: JOSE L. PAMBLANCO SANCHEZ

Letrado: MARIA DEL CARMEN PIZARRO MEDINA

Porfirio

Procurador: JUAN TEODOMIRO NAVARRETE RUIZ

Letrado:JULIO MANUEL DE LUCAS IVORRA

Apelante/adherido

Rodolfo

Procuradora: LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE

Letrada: ROSA MARCHAN CAMARASA

Apelado: Samuel

Letrado: IGNACIO GALLY MUÑOZ

Procurador: JOSE MARIA MANJON SANCHEZ

Sentencia Nº 000057/2020

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a once de febrero de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000097/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 35/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, por delito de apropiación indebida.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Ruth representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS PAMBLANCO SÁNCHEZ, bajo la dirección Letrada de Dª MARIA DEL CARMEN PIZARRO MEDINA y Porfirio representado por D. Juan T. Navarrete Ruiz y bajo la defensa del Letrado D. JULIO MANUEL DE LUCAS IVORRA; y en calidad de apelado, Samuel representado por D. JOSE Mª MANJON SANCHEZ y bajo la defensa del Letrado D. IGNACIO GALLY MUÑOZ; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª MARIA ELISA RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

'Los acusados son Ruth, Rodolfo y Porfirio

La acusada Ruth ejerciendo en la empresa 'Piscinas del Mediterráneo y Accesorios S.L ' cuyo gerente es Samuel, las funciones de secretaria que se encargaba de la contabilidad de la empresa guiada por un animo de lucro injusto dispuso de fondos de la empresa incorporándolos a su patrimonio los importes correspondientes a los siguientes cheques, así como a gastos personales:

Fecha 06-05-2008 n° cheque NUM000 por importe de 1.929,49 euros.

' 08-03-2008 n° cheque NUM001 por importe de 1.315 euros.

' 27-03-2008 n° cheque NUM002 por importe de 530 euros.

' 11-01-2008 n° cheque NUM003 por importe de 437,66 euros.

' 15-10-2007 n°cheque NUM004 por importe de 1.377,79euros.

' 12-03-2008 n°cheque NUM005 por importé de 879,42 euros.

' 23-11-2007 n°cheque NUM006 por importe de 996,73 euros.

' 18-04-2008 n°cheque NUM007 por importe de 737,96 euros.

' 16-01-2008 n°cheque NUM008 por importe de 869,42 euros.

' 21-12-2007 n°cheque NUM003 por importe de 437,66 euros.

' 12-02-2008 nº cheque NUM009 5por importe de 830 euros .

También ordenó transferencias bancarias con cargo a la cuenta de la empresa del sr Samuel para gastos de carácter particular como la realizada el 1708-2007 a favor de Julieta por importe de 250 euros.

Ademas la acusada, sin que se haya podido probar la connivencia de el acusado Rodolfo, dispuso de fondos de la empresa por cheque de 27-03-2008 con n°cheque NUM010 por importe de 1929,49 que percibió el acusado Rodolfo.

El acusado Porfirio, sin que se haya podido probar acuerdo con la acusada, recibió en su cuenta bancaria particular que controlaba y manejaba la acusada las transferencias realizadas por la acusada las siguientes cantidades:

21-08-07 importe 1680 euros,

19-09-07 importe 580 euros,

24-09-07 importe 360 euros;

2-10-07 importe de 560 euros,

8-10-07 por importe de 480 euros ,

11-10-07 porImporte de 420 euros,

17-10-07 por importe de 454,80 euros

10-11-07 por importe 92,70 euros.

El procedimiento ha estado paralizado en diversas ocasiones por largas temporadas y en total ha tardado a ser enjuiciado 10 años.

II.-El cheque de fecha 16-04-2008 n° cheque NUM011 por importe de 1.540,52 euros no ha podido quedar acreditado que fuera destinado al pago de gastos personales de la acusada.HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTANy se sustituyen por:

Los acusados son Ruth, Rodolfo y Porfirio

La acusada Ruth ejerciendo en la empresa 'Piscinas del Mediterráneo y Accesorios S.L ' cuyo gerente es Samuel, las funciones de secretaria que se encargaba de la contabilidad de la empresa guiada por un animo de lucro injusto dispuso de fondos de la empresa incorporándolos a su patrimonio los importes correspondientes a los siguientes cheques, así como a gastos personales:

Fecha 06-05-2008 n° cheque NUM000 por importe de 1.929,49 euros.

' 08-03-2008 n° cheque NUM001 por importe de 1.315 euros.

' 27-03-2008 n° cheque NUM002 por importe de 530 euros.

' 11-01-2008 n° cheque NUM003 por importe de 437,66 euros.

23-11-2007 n°cheque NUM006 por importe de 996,73 euros.

' 16-01-2008 n°cheque NUM008 por importe de 869,42 euros.

También ordenó transferencias bancarias con cargo a la cuenta de la empresa del sr Samuel para gastos de carácter particular como la realizaa el 1708-2007 a favor de Julieta por importe de 250 euros.

Ademas la acusada, sin que se haya podido probar la connivencia de el acusado Rodolfo, dispuso de fondos de la empresa por cheque de 27-03-2008 con n°cheque NUM010 por importe de 1929,49 que percibió el acusado Rodolfo.

El acusado Porfirio, sin que se haya podido probar acuerdo con la acusada, recibió en su cuenta bancaria particular que controlaba y manejaba la acusada las transfereas realizadas por la acusada las siguientes cantidades:

21-08-07 importe 1680 euros,

19-09-07 importe 580 euros,

24-09-07 importe 30 euros;

2-10-07 importe de 560 euros,

8-10-07 por importe de 480 euros ,

11-10-07 porImporte de 420 euros,

17-10-07 por importe de 454,80 euros

10-11-07 por importe 92,70 euros.

El procedimiento ha estado paralizado en diversas ocasiones por largas temporadas y en total ha tardado a ser enjuiciado 10 años.

II.-El cheque de fecha 16-04-2008 n° cheque NUM011 por importe de 1.540,52 euros no ha podido quedar acreditado que fuera destinado al pago de gastos personales de la acusada.

No ha quedado acreditado el cobro o ingreso en cuenta bancaria de la acusada de los cheques NUM004 por importe de 1.377,79 euros de 15-10-2007, NUM005 por importe de 879,42 euros de 12-3-2008, NUM003 por importe de 437,66 euros de 21-12-2007 y NUM009 por importe de 830 euros de 12-2-2008.

No ha quedado acreditado que cantidad de 737,96 euros referida al cheque nominativo nº NUM007 cobrado el 18-4-2008 no responda al cobro de la nomina.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

I.-Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ruth, como autora de un delito de Apropiación indebida continuado con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada a la pena de DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusacion particular, y con la responsabilidad civil de indemnizar a Samuel en la cantidad de 10.611,43 euros.

II.-Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rodolfo y Porfirio del delito de Apropiación indebida y al pago de las costas procesales de oficio de dos terceras partes, CONDENANDOLES como responsables civiles a título lucrativo a Porfirio en la cantidad de 4.627,5 euros, con la responsabilidad solidaria de Ruth, y a Rodolfo en la cantidad de 1.929,49 euroscon la responsabilidad civil solidaria de Ruth con la que deberán indemnizar al perjudicado Samuel.

Abonese a la persona penada el tiempo que haya estado privada de libertad o derechos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Ruth, y por la representación procesal de Porfirio, se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 14 de junio de 2019

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE Ruth.

El motivo de impugnación de la sentencia es error en la valoración de la prueba y en la determinación de la responsabilidad civil.

La recurrente ha sido condenada por delito de apropiación indebida de la cantidad total de 10.611,43 euros perteneciente a la empresa para la que trabajaba en funciones de contabilidad y gestión de pagos y cobros.

No obstante, la redacción del fallo debe entenderse que la cantidad total de la que se apropio la recurrente es la de 15.898,12 euros y de la que debe responder, si bien respecto de parte de esta cantidad se considera responsables civiles a titulo gratuito a su marido, Porfirio por la cantidad de 4.627,50 euros, y su padre Rodolfo, por la cantidad de 1.929,49 euros.

Estas cantidades las hizo suyas mediante el ingreso de una serie de cheques en sus cuentas bancarias, transferencias bancarias de la cuenta de la sociedad a la cuenta que comparte con su marido y a la cuenta de su padre, y por medio de cobro de cheques por ventanilla y también ordeno la transferencia de una cantidad de 250 euros de la cuenta de la entidad para pago de un gasto personal de la recurrente.

La impugnación se concreta en la falta de acreditación con la prueba practicada de la apropiación de las cantidades a que se refieren siete de los cheques relacionados en el relato de hechos probados. Consecuencia de esta alegación es la reducción de la responsabilidad civil, detrayendo el importe de estos cheques.

Los siete cheques sobre los que se discute esta apropiación son:

- cheque de 11-1-2008 n.º NUM003 por importe de 437,66 euros.

- cheque de 15-10-2007 n.º NUM004 por importe de 1.377,79 euros

- cheque 12-3-2008 n.º NUM005 por importe de 879,42 euros.

- cheque 23-11-2007 n.º NUM006 por importe de 996,73 euros.

- cheque 21-12-2007 n.º NUM003 por importe de 437,66 euros.

- cheque 12-2-2008 n.º NUM012 por importe de 830 euros.

- cheque de 18-4-2008 n.º NUM007 por importe de 737,96

La resolución impugnada no hace una valoración concreta y detallada de cada uno de los cheques cobrados en la cuenta particular de la acusada, o la común que mantenía con su marido, y se refiere de forma genérica a que la prueba documental pone de manifiesto estos cobros.

Sin embargo, un examen detallado de los extractos bancarios de las cuentas de la recurrente y de sus familiares obrante en las actuaciones no permiten afirmar que algunas de las cantidades que se impugnan hayan sido cobradas y, por tanto, apropiadas, por la recurrente.

Al folio 33 y folio 164 consta el ingreso de la cantidad de 996,73 euros en la cuenta del BBVA n. NUM013, cuyo titular es la recurrente. Y al folio 41 y 182 consta el ingreso el 7-1-2008 en la cuenta NUM014 de Caixa Catalunya del cheque por la cantidad de 437,66 euros.

Del resto de los cheques y sus respectivas cantidades no puede afirmarse tal apropiación de la prueba documental obrante en las actuaciones.

Respecto del cheque de 18-4-2008 por importe de 737,96 euros, se trata de un cheque nominativo (folio 51) que cobró la recurrente. La recurrente afirma que es el cobro de una nomina y si bien no se aporta recibo alguno de tal nomina, consta en los extractos de sus cuentas bancarias en Caixa Catalunya y BBVA, dos ingresos de 29-11-2007 y 31-12-2007 por idéntico importe cada uno que se corresponde con 'abono de nomina'. Así mismo todas las apropiaciones efectuadas por cheque lo han sido con cheques al portador lo que dificulta la identificación de la persona que hace suya la cantidad, no resultando lógico que se emita un cheque nominativo para hacer suya una cantidad que no le corresponde. Debe estimarse el recurso en este sentido.

Las otras cuatro cantidades no aparecen en los extractos bancarios de las cuentas de titularidad de la acusada y su marido, obrantes en las actuaciones y respecto de la cantidad de 830 euros, se trata de un cheque del Banco Guipuzcoano cobrado por ventanilla en la oficina de Mutxamel (folio 55, 234 y 336), sin que conste quien lo cobró.

Por ultimo, pese a lo que se alega en el escrito de oposición al recurso, no consta junto al escrito de la parte denunciante de 10-1-2010 documentos que justifique la apropiación de tales cantidades.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso pues no consta acreditada la apropiación de estas cantidades que ascienden a 4.262,83 euros, cantidad que debe deducirse de la responsabilidad civil.

SEGUNDO.-RECURSO DE Porfirio.

Se alega como motivo de recurso la infracción de precepto penal por la aplicación del articulo 122 y condena del mismo como responsable civil a titulo lucrativo de la cantidad de 4.627,5 euros.

Las razones que justifican la impugnación es que el recurrente no controlaba ni manejaba la cuenta bancaria en la que su esposa hizo las transferencias de diversas cantidades, pues se trataba de una cuenta conjunta y desconocía la existencia de tales ingresos de cantidades.

La sentencia del Tribunal Supremo 600/2007 de 11 de setiembre establece que 'La obligación impuesta en el precepto cuya infracción se denuncia en este motivo ( art. 108 CP 1973 ), y, según el cual, 'el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta está obligado al resarcimiento hasta la cuantía de su participación', no constituye, evidentemente, una responsabilidad civil 'ex delicto', sino que se trata de una responsabilidad civil -exigible en el proceso penal (v. art. 615 y sgtes. LECrim .)-, derivada del principio de Derecho de que nadie debe enriquecerse sin causa justa en perjuicio de otro.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo 986/2009, de 13 de octubre indica los requisitos necesarios para su apreciación: 'Por eso, se dan las exigencias típicas del precepto que se dice infringido: el aprovechamiento material y económicamente valorable de las consecuencias de un delito; que, sin embargo, no se debe a la participación en él de los beneficiarios.

Por ultimo, la sentencia TS 277/2018 de 8 de junio, caso Nóos, expresamente se refiere que no cabe enfocar la participación a titulo lucrativo de los efectos del delito desde el punto de vista de la presunción de inocencia por cuanto es una cuestión de responsabilidad civil que debe resolverse con criterios de valoración de prueba civil.

'Por ello, pese a hallarnos en un proceso penal, los criterios de ponderación de la prueba no han de ser idénticos a la hora de evaluar la actividad probatoria necesaria para avalar la condena penal - certeza más allá de toda duda razonable-que en el momento de fijar sus consecuencias civiles - lo más probable-.Dicho con otras palabras, simples y por ello exigidas de matización, la presunción de inocencia solo rige en orden a los aspectos penales enjuiciados, y no respecto de los civiles. El hecho de ejercitarse la acción civil en el proceso penal no puede varía esa realidad: los criterios de valoración probatoria penal no son extrapolables a los aspectos civiles.

La jurisprudencia viene recogiendo esta afirmación de forma cada vez más habitual. No pueden impugnarse en virtud de la presunción de inocencia cuestiones de naturaleza estrictamente civil (consideración de terceros como responsables civiles; cuantificación de las indemnizaciones...). La STS 302/2017, de 27 de abril es buen botón de muestra de esta doctrina: ' La presunción de inocencia no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil. En ese territorio ha de estarse a otros estándares de prueba: lo más probable. Las dudas -si las hubiera, que no parece haberlas- no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil'(en idénticos términos, STS 639/2017, de 28 de septiembre ).

La ya citada STEDH de 24 de septiembre de 2013 ( Sardón Alvira contra España)avala estas conclusiones. El art. 122 CP español -sostiene- no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil. No es un 'cargo penal' a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Precisa claramente la sentencia que una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega , § 40). El art 122 CP , analizado por el TEDH y en ello concuerda con la doctrina y jurisprudencia patrias, regula una exclusiva 'obligación civil'. Su fundamento no se encuentra en la comisión de un delito sino en la obtención de un beneficio económico gratuito. Los requisitos inherentes al concepto de 'audiencia imparcial' - razona el TEDH- no son necesariamente los mismos en los casos relativos a la fijación de los derechos y obligaciones civiles que en los atinentes a la determinación de una acusación penal.

Consta el dato objetivo de que las cantidades cuya devolución se exige al recurrente fueron ingresadas en su cuenta bancaria, aunque fuera de titularidad compartida con su esposa, la acusada condenada por apropiación indebida, que no responden a ninguna pago o ingreso licito, por lo que supone un enriquecimiento ilícito y debe devolverlo, al margen de la culpabilidad y conocimiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ruth, y DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Porfirio contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000097/2016, dinamante del Procedimiento Abreviado 35/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de reducir la cuantía de la responsabilidad civil que debe abonar Ruth de 15.898,12 euros a la cantidad de 11.635,29 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-