Sentencia Penal Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 170/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEGUNDA

ROLLO Nº 170/19

PROCEDIMIENTO POR DELITOS LEVES Nº 533/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 57

Sr. Magistrado:

D.José Alberto Coloma Chicot, constituido en Tribunal Unipersonal.

En la ciudad de Barcelona, a 27 de Enero del año dos mil Veinte.

La Sección SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida con el Magistrado referenciado al margen, ha visto, en grado de apelación, el presente Procedimiento por delitos leves nº 553/19, seguido por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Barcelona, por un delito leve de hurto, en el que es parte Apelante el denunciado Remigio, cuyas demás circunstancias personales obran referenciadas en autos, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19-9-19, el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Barcelona dictó sentencia en los presentes autos, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Remigio como autor de un delito leve de hurto a la pena de 3 meses de multa con una cuota de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas, prohibición de entrar en las estaciones de tren y metro del área de metropolitana de Barcelona por un periodo de 6 meses y costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el prenombrado denunciado, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvieron por conveniente, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada en los términos que vienen explicitados.

TERCERO.-Admitidos a trámite los recursos, se confirió traslado a las demás partes personadas. El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnado el recurso, e interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la calendada sentencia apelada.

Evacuados los traslados, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso, quedando los autos vistos para sentencia sin más trámite.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales correspondientes.

SE ACEPTAla declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- Se alega cono primer motivo por parte de Remigio, que la prohibición de entrar en las estaciones de tren y metro del área de metropolitana de Barcelona por un periodo de 6 meses vulnera su derecho a la libre circulación como ciudadano.

La juzgadora impuso dicha pena amparándose en el art 57 del C. Penal y en atención a la trayectoria delictiva de Remigio llevada a cabo en el interior de espacios de desplazamientos públicos, en la que se habían iniciado las otras dos acusadas.

El Tribunal Supremo STS, en su Sentencia de 12 de marzo de 2018, Sentencia: 112/2018 - Recurso: 387/2017 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, en relación a la pena que ahora se cuestiona: ' QUINTO.- Esta perspectiva -naturaleza de la medida- puede ser fértil en consecuencias a los efectos de analizar este supuesto concreto. El art. 48.1 CP diseña y describe una pena. Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP ). En todo caso, es una pena; es decir, la consecuencia sancionadora anudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas. No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No. Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades,

Como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también. Impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo: eso tiene una indudable carga aflictiva (muy probablemente notoriamente inferior a la que tendría una pena de prisión de hasta once meses y veintinueve días que podría haber sido impuesta conforme a las disposiciones del Código Penal).

Las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros. Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratum constitucional ( art. 25 CE ).

Que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casu se revela como inútil o innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general.

La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella.

Si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar. Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas. En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta. Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal). Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados. Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el TC ( STC 60/2010, de 7 de octubre ).

SEXTO.- No se puede tachar de desproporcionada la medida acordada: su contenido aflictivo es mucho menor que el que arrojaría una pena de prisión más alta.

Tampoco el criterio de la necesidad juega aquí, como sí condicionaría una medida, de seguridad y de forma muy especial una medida cautelar. No se precisa un imposible pronóstico de que con esa pena se pondrá fin a la comisión de infracciones de ese tipo por el penado; y sin ella se perpetuaría. Exigir esa valoración sería absurdo: especialmente si tenemos en cuenta que se impone por un tiempo reducido (aquí, nueve meses), que acabará un concreto día. Basta con que se revele como útil a esos fines de prevención especial.

Estamos sobre todo ante una pena: esto no se puede perder de vista. El hecho de que se puedan cometer delitos semejantes en otros ámbitos (más similares -autobuses, aglomeraciones-, o menos -vía publica-) y de que la medida no anule esa posibilidad no es razonamiento coherente con la decisión de imponer una pena

Refutando, en otro orden de cosas, un argumento de la recurrente, no hay razones para asumir la misma gradación individualizadora en las penas conjuntas. Solo en las penas accesorias propias rige esa obligada simetría temporal. En las penas conjuntas o en las accesorias impropias como esta ( STS 392/2017, de 31 de mayo ), elegir el mínimo en una, no arrastra al mínimo de las demás. Ninguna regla contiene el código en ese sentido. Y aquí, más allá de la cuestión de si era obligada la reducción en un grado de esta pena por el grado imperfecto de comisión, es patente que si se cuantifica en nueve meses es justamente para prolongarla seis meses (el mínimo teórico) tras la pena privativa de libertad (sin perjuicio del abono del tiempo ya cumplido cautelarmente).

SÉPTIMO.- Es, por tanto, una pena ajustada a la legalidad y que no puede ser tachada de desproporcionada en abstracto.

Comprobemos ahora si en el supuesto analizado concurrían los presupuestos legales para su imposición.

Por una parte, el Código habla de la gravedad de la conducta. Es obvio que no está pensando en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), sino en la gravedad del hecho en concreto. No siempre que el delito sea grave hay que imponerla; y no siempre que sea leve está excluida. Eso sería contrario a la lógica y a la propia regulación legal que prevé su imposición en delitos leves ( art. 57.3 CP ). Pueden idealmente existir delitos leves integrados por hechos graves en sentido relativo. En esos casos, si se razona por qué se entiende que concurre esa gravedad (como algo no equivalente a la división de los delitos en tres grupos: art. 13 CP ), podría justificarse la imposición de una de las medidas del art. 57.1 CP .

No es esa la senda por la que introducen la medida el Juzgado y la Audiencia Provincial. Se fijan, más bien, en el peligro que, de acuerdo con el tenor legal (no estamos ante la medida cautelar del art. 544 bis que menciona a la víctima), no va necesariamente referido a personas concretas. Por eso cabría también idealmente en delitos sin víctima o con víctimas difusas, potenciales o sin concretar, o indeterminadas. La redacción actual del art. 57, invita a ese concepto de 'peligro' equiparable a 'peligrosidad' alejándose de los perfiles que parecía atribuirle la STS 1429/2000, de 22 de septiembre .

Ese pronóstico de riesgo ( el peligro que el delincuente represente ) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECrim ). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre ó 3/2015, de 19 de enero .

En este caso ese juicio de prognosis está bien fundado. Las manifestaciones de la recurrente que se mencionan en la sentencia de instancia ( en el metro no solo trabajo yo sino también hay rumanos) , los antecedentes penales que demuestran que ambos fueron condenados, actuando conjuntamente, por un delito similar; y la documentación detallada que se acompaña al atestado inicial y que demuestra la reiterada presencia de los acusados en el Metropolitano, no siempre en días laborables, lo que sugeriría una rutina en los desplazamientos, así como las interceptaciones o denuncias de que han sido objeto (22 denuncias y 9 detenciones por faltas de hurto en el metro en un caso; dos y siete respectivamente, en el otro), permiten afirmar, con ese carácter de pura prognosis, ese peligro.

Materialmente existen motivos sobrados para la adopción de la medida.

Formalmente, en cambio, la motivación es mejorable. De ello se queja también uno de los recurrentes. Es ese un tema constitucional ( art. 24 CE : tutela judicial efectiva) e incluso procesal (deber de motivación) aunque tenga reflejo en un precepto del Código Penal (art. 72 que es norma procesal aunque incrustada en un texto sustantivo como algunas otras que encontramos en el Código: arts. 82.1 , 58.2...). Por tanto, en principio estaría excluido del ámbito de esta casación (infracción de ley penal sustitutiva).

De cualquier forma, entraremos en él: no sobra recordar que el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016 recordaba que podrían invocarse normas constitucionales como refuerzo de la infracción de un precepto sustantivo ( art. 849.1º LECrim ). Este puede ser un ejemplo.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica.

Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo :

'El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución .

En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos'. (énfasis añadido) .

En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011, de 15 de julio :

' La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena '. (énfasis añadido).

La motivación, decíamos, podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica.

Pero en cualquier caso se contiene lo suficiente: queda puesto de manifiesto que el Juzgador -último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero- ha considerado que los recurrentes vienen dedicándose con signos que evocan cierta profesionalidad a esa actividad sustractora en ese medio de transporte, escenario especialmente apto para una delincuencia como la descrita en el hecho probado. La habilidad demostrada y la actuación coordinada de los dos; la previa condena de ambos por un mismo delito de hurto; y su habitual presencia allí, no justificada por un recorrido rutinario cada día, hacen fundada esa estimación. Los recursos habrán de ser desestimados.'

En el caso de autos vistos los antecedentes penales del denunciado por hechos similares, resulta de aplicar la medida a los efectos de evitar la reiteración delictiva. La privación ambulatoria es una pena accesoria que como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, tiene su significado en el supuesto de autos a los efectos de evitar la reiteración delictiva. Es una medida proporcionada, a la conducta previamente desarrollada por el denunciado.

TERCERO.-Se alega asimismo lo elevado de la cuota de multa impuesta. En relación a la cuota de multa impuesta, este Tribunal considera que dentro del ámbito del artículo 50.3, que prevé cuotas de multa de entre 2 y 400 euros, la pena de 6 euros impuesta, sin que conste que el denunciado se encuentre en situación de indigencia puede considerarse ajustada a derecho, conforme a la jurisprudencia del TS. En relación a la extensión de la multa. De la lectura de la Sentencia se entiende acreditado que el denunciado llego a tener la disponibilidad el teléfono móvil sustraído, por lo cual la extensión de la pena impuesta se considera ajustada a derecho conforme al artículo 234.2 del CP.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACION del RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Remigio contra la Sentencia de fecha 19-9-19, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, se CONFIRMAdicha resolución, en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.

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