Sentencia Penal Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 11/2020 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 57/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
APELACIÓN ROLLO nº 11/2020
origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
(Enjuiciamiento por Delito Leve nº 97/2019 )
En la ciudad de Cádiz a 16 de marzo de 2020
Visto por Don Francisco Javier Gracia Sanz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituido
como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el juzgado de
instrucción mencionado al margen, en el juicio seguido por delito leve y en el que es parte apelante Joaquina
asistida del letrado señor Carlos Villar Maldonado y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Aliseda
S.A.U., representada por el procurador señor Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla y asistida de la letrada señora
Amalia González Santa Cruz

Antecedentes

PRIMERO El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María dictó sentencia de fecha 12 de septiembre de 2019 en el juicio seguido por delito leve antedicho cuya parte dispositiva es como sigue: CONDENO a Joaquina como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 3 euros. Se le imponen el pago de las costas procesales causadas. En materia de Responsabilidad Civil Joaquina EN EL PLAZO DE UN MES DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA, deberán desalojar la finca sita en la CALLE000 , número NUM000 de la localidad de El Puerto de Santa María que deberá dejar vacua y expedita a disposición de la denunciante, bajo apercibimiento de lanzamiento.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente fue condenada por un delito leve de usurpación del art. 245.2 del Cp y se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia en base a la inexistencia de prueba de cargo válidamente obtenida, capaz de enervar la presunción de inocencia, argumentando el recurrente que la única prueba que puede desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación ( sentencias del tribunal constitucional 31/81, 201/89, 161/90 y 283/94, entre otras muchas) y añade que las diligencias sumaríales son actos de investigación encaminados en la averiguación del delito e identificación del delincuente y que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo.



SEGUNDO.- El recurso será desestimado .

Es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la preparación del juicio oral ( art. 299 LECr) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino proporcionar los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Lo anterior no constituye sino corolario de uno de los principios básicos del derecho procesal penal y que no es otro que el carácter necesariamente judicial de la prueba, toda vez que solamente el juez, dotado de independencia y de imparcialidad, es capaz de generar actos de prueba.

Junto con el carácter judicial de la prueba, el otro elemento básico y fundamental que debe reunir la misma es el de la contradicción en su realización, entendida como contradicción potencial y no contradicción efectiva, pues solamente de esta forma se colman las exigencias derivadas del derecho a un proceso equitativo reconocido en el artículo 6 del CEDH.

Pues bien, en el supuesto sometido a consideración de la sala se practicó ante el juez prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y que consistió, por una parte, en la documental del registro de la propiedad acreditativa de la titularidad dominical de la vivienda a favor de la entidad denunciante, así como la documental practicada por la policía local del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María procediendo a la identificación y citación del ignorado ocupante de la vivienda objeto de usurpación, y que no resultó ser otra persona que la recurrente, la cual fue citada personalmente en legal forma, asistiendo a juicio y negándose a declarar en el ejercicio de su derecho constitucional .

Tales pruebas documentales no necesitaban ningún tipo de ratificación plenaria y pudieron acceder directamente al acervo probatorio, siendo objetivamente valorables por el juzgador.

A ello hay que añadir la ratificación de la denuncia en su día interpuesta por la propiedad en el acto del juicio oral a través de su legal representante, tal y como puede comprobarse con la grabación audiovisual del acto del juicio oral.



TERCERO.- El delito de usurpación del art. 245.2 del C. Penal, contempla la ocupación sin autorización debida de un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.

La SAP de Zaragoza sección 3ª de 2 de enero de 2009 nos dice que el tipo penal penado y previsto en el art.245.2 Cp, que no existía en el Código Penal de 1973, fue introducido por el Código Penal de 1995 con el fin de salir al paso al fenómeno sociológico de los llamados 'ocupas. Desde este perspectiva, siendo uno de los criterios de interpretación de las normas tanto su contexto como sus antecedentes históricos y legislativos - art 3.1 Cc-, nos dice, '...no cabe duda que el principio de legalidad exige la aplicación ineludible del precepto en aquellos casos en los que se produzca la ocupación de un inmueble con la evidente intención de ejercer derechos posesorios sobre el mismo con una cierta permanencia, aun cuando no es necesario el propósito de acceder definitivamente al dominio o titularidad del derecho. Únicamente quedan fuera del ámbito del precepto aquellos supuestos en los que nos encontremos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.

No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular. Conforme a ello, la ocupación punible solo seria aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. De acuerdo con este criterio, no serían punibles las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir-... '.

En el mismo sentido la SAP DE VALENCIA, sección 2ª de 2 de julio de 2008 :' La ocupación del inmueble, para que sea penalmente relevante, debe equivaler, en su resultado antijurídico, no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 del Código Civil , sino una exclusión del legítimo titular del 'ius possidendi' en su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo ' o, como señala la SAP de Las palmas de Gran Canaria, sección primera, 14 de mayo de 2008 : ' lo que sí parece evidente, y hay práctica unanimidad en el ámbito de la jurisprudencia menor, es que solo hay ocupación cuando la posesión se detenta con cierta vocación de permanencia y no cuando es puntual. Dicho de otro modo, la protección penal de la propiedad privada que ofrece el tipo del art. 245.2, solo alcanza a quiénes pretenden privar al legítimo propietario de una de las facultades más características de su derecho, cuál es la posesión, que no ha de ser entendida en el sentido laxo de tenencia material, sino el más civil de quedar la cosa sujeta a la acción de su voluntad ( art. 438 del CC ) '. En el mismo sentido la SAP de Santa Cruz de Tenerife sección segunda, de fecha 22 de febrero de 2008 o la SAP de Madrid sección 2ª de 30 de abril de 2008 y con cita de la AP de Cádiz de 18 /11/2003 : ' Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC EDL 1889/1, sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas '.

Puestas así las cosas, es palmario que cuando la ocupación no tenga vocación de permanencia siendo meramente transitoria o cuando estamos ante fincas o inmuebles respecto de los que de forma palmaria y manifiesta el titular no ejercita el derecho posesorio, el delito no puede existir, en el primer caso porque no se pone en riesgo la posesión del titular y en el segundo porque es el propio titular el que la ha puesto en riesgo renunciando a unas mínimas medidas de protección, exclusión y conservación.

En el actual supuesto la vocación de permanencia en la vivienda de la recurrente es evidente, como lo demuestra el hecho de que ha sido citada personalmente al acto del juicio, tras su identificación como ocupante de la vivienda objeto de usurpación, citación que se produce en julio de 2019 y sin que, casi un mes después, en el momento de celebrarse el acto del plenario se hubiera producido el abandono de la vivienda, habiendo incluso interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia y, todo ello, a pesar de no haber aportado ningún título posesorio valido ni haber ofrecido explicación alguna en relación a su identificación como ocupante de la vivienda. La voluntad contraria de la propiedad a dicha ocupación se pone de manifiesto con la interposición de la denuncia y su ratificación en el acto del juicio oral con lo cual el recurso se desestima.

Fallo

Que CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Joaquina y en su defensa el letrado señor Carlos Villar Maldonado contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción número cinco de El Puerto de Santa María en fecha de 12 de septiembre de 2019 debo confirmar y confirmó íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas en esta instancia .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'