Sentencia Penal Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 87/2020 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0144887
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 87/2020 Mesa 14
Origen: Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 117/2017
Apelante: D./Dña. Marcial
Procurador D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES
Letrado D./Dña. ALEXANDRA POP .
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 57/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN
Dª. MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 29 enero de 2020.
Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado
nº 117/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por delito de hurto contra Marcial ,
venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por
la representación procesal del acusado, contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2019. Han sido partes en
la sustanciación del recurso la mencionada apelante y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha 30 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ' A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que, con fecha 28 de junio de 2016, sobre las 11;30 horas, Marcial , en unión de otras personas que se hayan en paradero desconocido (dos mujeres y un varón), puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron hacia Marco Antonio , nacional de la India, que se encontraba junto con su mujer en el andén de la vía nº1 para coger el tren de cercanías, y, mientras el acusado entretenía al turista con intención de despistarlo, las mujeres se apoderaron, al descuido, de un sobre que había en el interior de la maleta que portaba la esposa del perjudicado, en cuyo interior se encontraban sus pasaportes, y dinero repartido en 1.500 libras británicas (1815,35 euros), 15.500 dirhans (3815,75 euros) y 65.500 rupias (865,23 euros), huyendo del lugar, siendo perseguidos por los agentes del CNP y por los vigilantes de seguridad de la estación, que recuperaron en la huida 46.215 rupias, y 14.670 dirhans.(en total 4225,60 euros). ' Y cuyo 'FALLO' dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcial , como autor criminalmente responsable de un DELITO de HURTO , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Marcial a indemnizar a Marco Antonio , si lo reclamara en fase de ejecución de sentencia, en la cantidad de 2270,73 euros, por el dinero sustraído y no recuperado.

Igualmente, está condenada al pago de las de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiera adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la defensa del acusado. Se incluye en el escrito de recurso un único motivo, consistente en error en la valoración de la prueba, estimando que la sentencia se dicta con ausencia de prueba de cargo contra el acusado, vulnerándose el derecho a la presunción de inocencia del mismo.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Por otra parte, y en cuanto a las facultades revisoras del tribunal que conoce del recurso, ha señalado en sentencias como las de 8 de mayo de 2014 y 1507/2005 de 9 de diciembre que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Las alegaciones de la defensa a estos efectos: - el acusado, a lo largo de todas las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento y en el juicio oral, ha negado la comisión de los hechos que se le imputan y ninguno de los testigos coloca al acusado en el lugar de los hechos.No sería hecho relevante que cuente con detenciones anteriores, teniendo en cuenta que, pese a ello, el propio acusado compareció voluntariamente en dependencias policiales.

- El testigo presencial de los hechos, Antonio , no reconoció al acusado como autor de los hechos, sólo vio a un nombre, no a dos y no pudo precisar cuál de ellos llevaba el tatuaje ni lo que tomaron los autores.

- Las imágenes grabadas en lugar de los hechos no son lo suficientemente nítidas como para sacar de ellas alguna conclusión incriminatoria. Y en el fotograma obrante en el folio 64 no se reconoce al acusado, al margen de que no se observa a la persona realizando ningún acto ilícito. A lo anterior se suma que no se ha practicado prueba pericial que determine que el acusado fuera quien aparece en las imágenes.

- Los agentes de policía no fueron testigos de los hechos, sólo detuvieron a dos mujeres y a un hombre y el agente que señaló en el juico que el acusado compareció voluntariamente indicó que no le vieron en el lugar de los hechos. Tampoco el vigilante de seguridad manifestó que observara al acusado en el lugar de los hechos, sino subiendo unas escaleras junto a unas mujeres que luego fueron detenidas.

- La presunta víctima no ratificó su denuncia y no se ha acreditado la preexistencia del dinero que se entiende sustraído por el acusado. el único dinero que intervino la policía fue el arrojado por las dos mujeres durante su huida. ante ello y subsidiariamente se interesa la condena del acusado como autor de un delito leve de hurto, al no poderse acreditar que lo sustraído excediera de 400 euros.

Como segundo motivo de recurso se interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por transcurrir dos años entre la diligencia de 8 de marzo de 2017, por la que se acuerda la remisión de los autos para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal y el dictado, en fecha de 13 de marzo de 2019, del auto de admisión de pruebas. Se interesa por tal circunstancia la rebaja de la pena en uno dos grados.

Finalmente se entiende que los hechos se cometieron en grado de tentativa y dado el escaso daño producido habría de rebajarse la pena en dos grados.

Comenzando por el error en la valoración de la prueba, lo que se viene a discutir es la suficiencia de los elementos indiciarios tomados en consideración por la juez a quo para dar por probada la autoría de los hechos por el acusado.

Frente a las argumentaciones del escrito de recurso, se ha de atender a que existió un testigo que presenció el hurto, esto es, fue testigo directo de los hechos, como es Antonio , quien señaló que vio cómo las dos mujeres y un varón, actuando de común acuerdo, distraían y tomaban la bolsa de plástico del interior del bolso. Dio aviso a un vigilante de seguridad, el cual no pudo ver a los autores, mas otro vigilante, Candido , sí que afirmó en el plenario que interceptó a los carteristas y que una de las mujeres arrojó la cartera, reconociendo en el plenario al acusado como el hombre que las acompañaba.

Ambas declaraciones son suficientes para determinar la autoría de los hechos por el acusado. La declaración de los agentes en el plenario, si bien no fueron testigos directos de los hechos, viene a corroborar lo manifestado por el vigilante de seguridad. En concreto, los agentes NUM000 y NUM001 señalaron que tras recibir el aviso de que dos hombres y dos mujeres habían cometido un hurto vieron en los tornos de la estación cómo una mujer al percatarse de su presencia salió huyendo y en la carrera tiró diversas divisas que pudieron recoger.

Cierto es que las imágenes obrantes en la grabación y el fotograma concreto identificado en el folio 64 no ofrecen una gran nitidez ni permiten identificar de modo inequívoco a quien aparee reflejado en los mismos.

Ahora bien, lo que es inequívoco es la observación del hecho por Antonio , que las mujeres salieron corriendo ante la presencia policial y que junto con ellas se encontraba el acusado en su huida. Por tanto, la conclusión acerca de la autoría es razonable sin que quepa una hipótesis alternativa más plausible.

El segundo aspecto en el que se cuestionaba la valoración de la prueba es la cantidad de dinero sustraído. Se queja la defensa de que se ha tomado en consideración, exclusivamente, las manifestaciones de la víctima ante los agentes de policía que procedieron a su detención, no ratificado judicialmente ni en el curso de la instrucción ni en el acto del juicio, de ahí que no haya podido someterse a contradicción tal declaración, infringiéndose el derecho de defensa del acusado.

En efecto, se ha tomado como exclusivo criterio para dar por probada la cantidad objeto del hurto lo manifestado por el perjudicado ante los agentes de policía que realizaron la intervención y su toma de manifestación. De hecho, existe en el atestado una diligencia de error involuntario corrigiendo las cantidades expresadas por el perjudicado, Marco Antonio . Hemos de estar con la defensa en que, si se toma como exclusiva prueba para acreditar la preexistencia de los efectos la manifestación de la víctima, la misma hubo de prestarse en el plenario, hubiera o no dificultades para que ello tuviera lugar habida cuenta de que se encontraba en tránsito en Madrid con destino a la India. Dado que ello no ha tenido lugar, convertir una manifestación en el atestado en prueba de cargo vulnera, desde luego el derecho de defensa. Ahora bien, ello no pude abocar a estimar que no se ha acreditado que la cantidad sustraída superara los cuatrocientos euros. Consta en autos (folio 4) que los agentes intervinientes localizaron y así se ratificó en el acto del juicio, tras detener a dos de las presuntas autoras que huían por el cruce entre la Avenida Ciudad de Barcelona y calle Infante Cristina, 46.215 rupias y 14.670 dirhans. Cabe precisar que la mención en el folio 4 respecto de las rupias es errónea, pues al desglosarse lo devuelto a los perjudicados se aclara en el folio 6 que se trataba de 46.215. Ello sí que es prueba suficiente de la sustracción de, al menos, esta cantidad, que, tomando la equivalencia en euros del día de los hechos, da como resultado 615,47 euros como valor de las rupias y 3.611,97 euros como valor de los dírham.

Lo anterior conduce a que deba dejarse sin efecto la condena al abono de la responsabilidad civil diferida a ejecución de sentencia, pues se trataba de cantidades de las que hemos reputado no acreditadas.



SEGUNDO.- Se discute la calificación de los hechos como delito de hurto consumado, alegándose que el acusado no tuvo la disponibilidad de lo sustraído.

Se ha de partir de que la acusación lo es en concepto de coautoría, extendiéndose al partícipe las consecuencias de los realizado por los demás. En este punto, ha de atender a que según la narración que se efectúa por todos los testigos, no medió solución de continuidad entre la sustracción, la huida y la interceptación de las presuntas autoras (no enjuiciadas) que portaban el dinero y que lo arrojaron durante la persecución.

La conocida sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1035/2001, de 4 de junio sintetiza lo que ya entonces constituía doctrina jurisprudencial consolidada al afirmar, refiriéndose al robo que 'cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada (ahora tentativa) se trata, se ha optado por la racional postura de la ' illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - ' contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -' ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello basándose en que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad 'facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir' de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración'.

En el presente caso, dada la inmediatez de la intervención policial, no puede concluirse que los autores tuvieran una verdadera disponibilidad de lo sustraído. El hecho de arrojarlo lo fue en el curso de la persecución policial, sin que ello pueda interpretarse como una manifestación de libre disponibilidad sino como un intento de exoneración de responsabilidad de quien ya se veía cercado. Por esta razón el recurso ha de prosperar en el sentido de apreciar el delito como ejecutado en grado de tentativa.

En segundo lugar se discute en el escrito de recurso la aplicación que se haga del art. 62 en relación con el art. 16 CP, pues la rebaja de grado imperativa para la tentativa habría de extenderse a dos.

Dispone el artículo 62 que ' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Jurisprudencialmente se ha interpretado dicho precepto del siguiente modo (por todas, STS 1180/2010 de 22 de diciembre). 'El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado.' En el presente caso ha de atenderse a qué parte del delito se había ejecutado al ser interceptados los autores.

A tal efecto, lo que se consigna en los Hechos Probados es que la interceptación aconteció cuando ya se había apoderado de los efectos, no pudiendo conseguir la plena disponibilidad del mismo por la rapidez de la acción policial. Es por ello que no estimamos la conducta merecedora de una rebaja mayor de un grado.

Como consecuencia de ello ha de modificarse la pena, rebajando en un grado la misma, que quedaría en un margen de tres a seis meses menos un día. Atendiendo a que la cantidad sustraída no se encontraba justo en el límite cuantitativo respecto del delito leve, procede impone la pena de prisión de cuatro meses.

Finalmente se alegaba la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por transcurrir dos años entre la diligencia de 8 de marzo de 2017, por la que se acuerda la remisión de los autos para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal y el dictado, en fecha de 13 de marzo de 2019, del auto de admisión de pruebas. Se interesa por tal circunstancia la rebaja de la pena en uno dos grados. Siendo estas las alegaciones.

No lleva razón la defensa. Omite que se tuvo que devolver la causa al Juzgado de Instrucción por no constar notificado personalmente a los acusados el auto de apertura de juicio oral (providencia de fecha 5 de abril de 2017, folio 151), lo que no es imputable a la defensa. Ahora bien, al ir a notificárseles dicho auto, el acusado se encontraba ilocalizable, lo que sólo a él es imputable, al no haber comunicado al Juzgado de Instrucción ningún cambio de domicilio, de ahí que hubiera de dictarse auto de detención y presentación del acusado (auto de fecha 5 de julio de 2017, folio 171). No fue hasta el 28 de enero de 2019 cuando se localizó al acusado (folio 184), siendo emplazado y continuando la tramitación de la causa hasta la celebración del juicio, que tuvo lugar el 30 de julio de 2019. No puede, por tanto, apreciarse ninguna dilación imputable al Juzgado de lo Penal desde la recepción de los autos, por lo que cabe desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr D. Juan José Toscano Tinoco, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Marcial , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 117/17, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, habiendo lugar al mismo en el sentido de entender cometido el delito de hurto en grado de tentativa, imponiendo la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dejando sin efecto la condena al abono de la responsabilidad civil.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.