Sentencia Penal Nº 57/2020, Juzgado de lo Penal - Santiago de Compostela, Sección 1, Rec 175/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

XDO. DO PENAL N.1 SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00057/2020PROCEDIMIENTO: P.A. 175/2019

SENTENCIA Nº 57/2020

Que dicto, Luis Aláez Legerén, magistrado-juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado nº 175/2019, en el que han intervenido como acusación el MINISTERIO FISCAL y Camino y Carlos Alberto, representados por la procuradora Dª. Marta Delgado Fontáns y asistidos por el letrado D. José Mariano Sierra Rodríguez, y como acusado Luis Andrés, representado por la procuradora Dª. María Trinidad Calvo Rivas y asistido por el letrado D. Alberto José Barreiro Rodríguez.

En Santiago de Compostela, a 10 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Las Diligencias Previas Nº 1215/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela de las que dimana el presente procedimiento abreviado 255/ 2017, fueron incoadas con fecha de 26 de julio de 2017 decretándose, tras las necesarias actuaciones, por auto de 19 de julio de 2018 seguir el trámite de la preparación del juicio oral.

El Ministerio Fiscal solicitó por escrito de conclusiones provisionales de 24 de julio de 2018 la apertura del juicio oral frente a Luis Andrés por un delito de acoso sexual del art. 184. 1 y 2 del C.P y un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 3 del C.P.

La acusación particular solicitó por escrito de conclusiones provisionales de 25 de septiembre de 2018 la apertura del juicio oral frente a Luis Andrés por un delito continuado de acoso sexual del art. 184. 1 y 2 del C.P, un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 3 del C.P y un delito contra la integridad moral de acoso laboral del art. 173.1 párrafos 1º y 2º del C.P.

SEGUNDO.-Por auto de 4 de abril de 2019 se decretó la apertura de juicio frente al acusado; emplazándolo, con entrega de copia del escrito de acusación, por diligencia de ordenación de igual fecha, para que en el plazo de 3 días compareciese en la causa con abogado y procurador, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se interesaría su nombramiento en turno de oficio. Cumplido éste trámite y dado traslado de las actuaciones al acusado para presentar escrito de defensa, lo hizo, en tiempo y forma, solicitando su libre absolución, con todos los efectos inherentes a tal declaración; siendo acordada la remisión de la causa a este juzgado por diligencia de ordenación de fecha de 8 de mayo de 2019.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto de 7 de junio de 2019 se admitieron las pruebas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes y por diligencia de ordenación se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 5 de febrero de 2020.

CUARTO.-En el día y hora señalados comparecidos el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el acusado se celebró el juicio. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado ratificaron sus conclusiones provisionales; declarando el juicio concluso para sentencia, tras el trámite de informes y la concesión de la última palabra al acusado.

Hechos

ÚNICO.- Erica comenzó a trabajar en el Centro Comercial de El Corte Inglés de Santiago de Compostela el 5 de mayo de 2000, dónde, hasta su salida de la empresa, desempeñó las funciones y tareas propias de vendedora en la División 01: Electrodomésticos, que se encuentra ubicada en la Planta Sótano 1 del Centro, siendo en algunas ocasiones, como sus compañeros, según las necesidades de plantilla, asignada al Área de Mascotas, situada en la Planta Sótano 2 del mismo Centro.

Luis Andrés comenzó a trabajar en El Corte Inglés de Santiago el 9 de marzo de 1988. El 1 de marzo de 2006 pasó del departamento de Electrodomésticos de la Sala de Hipermercado a El Corte Inglés, en el Sótano 1, como Jefe de División 01: Electrodomésticos. A partir de ese momento pasó a ser responsable directo de Erica. En octubre de 2014 asume la responsabilidad de la Planta como Jefe de Planta.

A partir del año 2012 y hasta que Erica se fue de baja médica derivada de enfermedad común el 11 de noviembre de 2016, en el lugar y horario de trabajo, Luis Andrés, con cierta frecuencia, dirigió a Erica comentarios relativos a su físico o forma de vestir tales como 'qué pena que llevas pantalón', 'menudos cantaros de miel, ahí se tenía que estar entre esos dos...' o 'no me vengas con morritos que me estás poniendo cachondo', le mostró algunos videos o fotos jocosos de contenido sexual, excepcionalmente le tocó la cintura o piernas por encima de la ropa de forma fugaz y cauta, sin aproximarse a zonas erógenas, y en los últimos momentos del mentado período le realizó insinuaciones y proposiciones de carácter sexual del tipo de 'vente a la cama conmigo' o 'podíamos ir a un hotel o motel que conozco'. Como consecuencia del rechazo mostrado por Camino ante la actitud de Luis Andrés comenzó a producirse una situación de tensión en la relación laboral, exteriorizada en malos modos en el mando por parte de Luis Andrés.

El 7 de diciembre de 2016 Erica interpuso denuncia ante la Comisión Instructora para el Tratamiento e Investigación de Situaciones de Acoso (CITSA) del Corte Inglés, poniendo en su conocimiento la situación que venía padeciendo a causa de la actitud de Luis Andrés que ella calificaba de acoso sexual y moral en el trabajo. Dicho expediente dio lugar al despido de Luis Andrés al concluir la citada Comisión que sí había existido acoso sexual aunque no acoso moral.

Fundamentos

PRIMERO.-Sabido es que la finalidad del auto por el que el Instructor/a acuerda la continuación de las diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado -el llamado auto de PA-, no es la de suplantar las funciones de las acusaciones (pública o privada), sino únicamente, delimitar los hechos y la persona imputada y conferir el oportuno traslado procesal para que la acusación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( TC S 186/1990). Es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación.

En definitiva, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada (En este sentido, SSTS, entre muchas, 1532/2000 de 9-11-2000, o de 7-03-2003, o 94/2010 de 10-02-2010, o de 22-05-2014).

Esa vinculación a los hechos imputados y a las personas responsables la expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014, exponiendo que: '... como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado ... ( STS. 1532/2000 de 9.11 )'.La Sentencia del Tribunal Supremo 94/2010 de 10.2, refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: ' En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto ( art. 779.1.4.ª ) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario ( art. 384 de la Lecrim ). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.

Comienzo con este apunte procesal porque la acusación particular sostenida por Erica y su marido, a pesar de que reiteradamente en juicio se ha delimitado el objeto de enjuiciamiento a los hechos por ella denunciados, ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales y por tanto acusa a Luis Andrés de los delitos de acoso sexual, abuso sexual y acoso laboral cometidos no sólo sobre Erica sino también sobre otras compañeras, subordinadas del acusado.

Aunque es cierto que otras compañeras revelaron en instrucción haber sido objeto de conductas similares a las denunciadas por Erica y el ahora acusado fue interrogado sobre ello en su condición de investigado el auto de continuación de las diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado de 19 de julio de 2018 ni una sola referencia contiene a esas supuestas víctimas ni a los hechos que las mismas declararon sufridos. Los únicos hechos sobre los que la Instructora entendió que había suficientes indicios de criminalidad para seguir el procedimiento son los concernientes a Erica, pues son los únicos recogidos en el relato fáctico allí contenido. Esos y no otros son los únicos hechos susceptibles de ser juzgados y sentenciados.

Además, en ningún caso podría pretender la acusación particular la condena por los hechos de que pudieran haber sido objeto sus compañeras. Las únicas personas legitimadas para sostener la acusación por tales hechos eran las supuestas víctimas o el Ministerio Público y no lo han hecho ni unas ni otro.

La Jueza de instrucción es, sin duda, garante de los derechos fundamentales de la persona investigada por lo que, para evitar su vulneración, debió decidir en el presente caso abrir el juicio en el auto de fecha de 4 de abril de 2019, de forma coherente con su decisión anterior, la de 19 de junio de 2018, sólo por los hechos y delitos de que se acusaba a Luis Andrés en relación con Erica, dada la extensión de la acusación particular a hechos por los que ella no había dejado acusar, los concernientes a las compañeras de Erica. Y aunque en este caso no observó la instructora tan aconsejable diligencia, al decretar la apertura de juicio oral frente al acusado por los delitos de acoso laboral, acoso sexual y abusos sexuales continuados frente a Erica y sus compañeras corresponde al Juzgador evitar aquella vulneración del derecho de defensa, enjuiciando y sentenciado sobre tales hechos exclusivamente.

No se opone a lo que acaba de afirmarse que la sentencia, en su fallo o parte dispositiva, por razones de exhaustividad y congruencia ( artículos 741, 742 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) debe resolver todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, decidiendo definitivamente la cuestión criminal ( artículo 141 LECR ), condenado o absolviendo por los delitos objeto de acusación ( artículo 142 LECR).Ese principio aplicado en absoluto adolece, sin embargo, de una perversión. No tiene el juzgador obligación de condenar o absolver sin reserva alguna sobre cualquier pretensión de condena del Ministerio Fiscal o de los ciudadanos personados como acusación. Es violento torturar la conciencia del juzgador hasta el punto de colocarle en la dura alternativa de condenar o absolver al acusado a sabiendas de que falta a la ley o comete una vulneración del ordenamiento jurídico tan solo porque la acusación particular no ha sabido o no ha querido formular su acusación con arreglo a los hechos a los que la Instructora consideró oportuno limitar el objeto de juicio y a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia que la interpreta. No debe ni puede ser condenada una persona sobre la base de una pretensión de condena que no ha sido oportuna y debidamente deducida y sustanciada en la causa. Sólo debe el juzgador condenar o absolver por pretensiones de condena válidamente deducidas. No se trata de decir, en modo alguno, que aquellos hechos no han sido introducidos en el debate del juicio sino, sencillamente, de decir, como se dijo en el acto del juicio oral, que como no podían ni debían haber sido objeto de acusación tampoco deben ser enjuiciados, juzgados o sentenciados, objeto de sentencia, decisión o juicio acerca de la culpabilidad de Luis Andrés. Solución que no genera indefensión a parte alguna, pues al acusado se salva de ser juzgado por unos hechos por los que no se admitió que se formulase acusación y se le juzga sólo por lo que podía ser objeto de juicio, y a la acusación particular no se le priva de acusar por unos hechos de los que no le hubiese privado ya el instructor, y para los que, además, no estaban legitimados para acusar, por lo que no se generó indefensión alguna. Sencillamente se juzga al acusado por los hechos que la instructora consideró que debía ser juzgado con la conformidad de las acusaciones. Dicha decisión es resultado de lo determinado por la jueza instructora en el auto de procedimiento abreviado y absolutamente respetuosa con dicha decisión que es competencia exclusiva de quién instruye: no es juzgado, condenado o absuelto, por los hechos que no podía ser juzgado, condenado o absuelto porque la jueza instructora así lo consideró, sin que nadie se lo hubiese discutido, pues esa decisión devino firme por el asentimiento de las acusaciones en ese extremo pero como pese a ello se admitió la apertura de juicio indebidamente por tales hechos y se sostuvo acusación por los mismos hasta la conclusión del juicio ha de dársele respuesta que no es otra que la dicha: no se puede formar juicio acerca de la culpabilidad de Luis Andrés sobre esos hechos sobre los que se sustentó por la acusación la pretensión de condena por supuestos delitos de acoso sexual, acoso laboral y abusos sexuales sobre las compañeras de Erica y, consiguientemente, no puede expresarse dicho juicio en la sentencia, porque no podían ni debían ser objeto de juicio.

Consecuentemente los testimonios de esas otras supuestas víctimas en todo lo que conciernen a la situación vivida por ellas con Luis Andrés carecen de valor probatorio o son inutilizables. En ese sentido sólo tienen el valor de denuncia y sus testimonios no deben ni pueden ser objeto de juicio de credibilidad salvo en lo que respondan a los datos informativos que suministren por su percepción directa de los hechos denunciados por Erica en que ella aparezca como víctima.

SEGUNDO.- Como resulta claro de la mera lectura del relato histórico contenido en el apartado de hechos probados no se ha concedido plena credibilidad a la declaración inculpatoria de Erica. Su testimonio se asume como fidedigno en todo aquello que ha resultado persistente, coherente, explicable desde la perspectiva de lo lógico y conciliable con la experiencia común o las consecuencias que normalmente ocurren cuando los hechos son como se narran, y ha tenido reflejo probatorio fuera de sus propias manifestaciones.

La exhibición en el móvil de fotos, videos o cometarios obscenos a Erica, los piropos o comentarios picantes a la misma como 'qué pena que llevas pantalón', 'menudos cantaros de miel, ahí se tenía que estar entre esos dos...' o 'no me vengas con morritos que me estás poniendo cachondo', así como la proposición de relaciones sexuales invitándola a irse a un motel es algo que ella ha sostenido desde los primeros momentos y de forma coherente. La línea mantenida por Erica fue siempre la misma: que el acusado fue su jefe desde el año 2006 pero que su incorrecto comportamiento se produce a partir del año 2012 y se agrava desde que el acusado ascendió a jefe de planta. Que a diario le hacía aquel tipo de comentarios de contenido sexual sobre su persona, que también le enseño fotos y videos pornos en el móvil, apartando ella el móvil con la mano, y que hacia el final, antes de coger ella la baja, empezó a hacerle proposiciones de irse a la cama, a un hotel. Y que como no accedía a sus pretensiones comenzó a castigarla en el trabajo, sin cesar en el acoso. Se trata en estos aspectos de un testimonio inculpatorio, en el que no se incurre en contradicción alguna en cuanto al núcleo sustancial de los hechos, sin que se observe en sus declaraciones otras diferencias que las de detalle que son inevitables al narrar reiteradamente unos mismos hechos, ocurridos a lo largo de años y de forma reiterada, en distintas circunstancias anímicas del sujeto que relata y en distintas condiciones de una transcripción nunca literal; pequeñas divergencias que no suponen contradicción sino complemento y cuya existencia antes refuerza que debilita la credibilidad del testimonio, al descartar que el mismo respondan a la repetición memorística de una versión elaborada y aprendida ex profeso.

La exhibición o envío a otros compañeros o empleados del Corte Inglés de glosas, fotos o videos jocosos con algún referente sexual es algo que el acusado Luis Andrés no niega, señalando que era algo habitual en el círculo en que se movían; y que otros empleados de la empresa confirmaron.

La realización de proposiciones sexuales es algo que no sólo denunció ella. Hubo otras compañeras que también lo hicieron ante la comisión de investigación interna del Corte Inglés, C.I.T.S.A, (Comisión Instructora para el Tratamiento e Investigación de Situaciones de Acoso) y que el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales 521/2017 dio por ciertas, como la realización de las conductas antes descritas, en la sentencia de fecha de 25 de agosto de 2017, como antes había hecho la empresa, despidiendo por ese inadecuado comportamiento calificado de acoso sexual al ahora acusado Luis Andrés el 10 de febrero de 2017. En suma, existe ya una declaración empresarial y judicial acerca de esos inadecuados comportamientos del acusado Luis Andrés que junto con las testificales de las otras compañeras que dicen haber sufrido ese tipo de comportamiento ponen en evidencia una determinada forma de desenvolverse del acusado que respalda la credibilidad del testimonio de Erica en este aspecto.

Ahora bien, desde aquellos parámetros lo que resulta increíble es el pasaje relativo a los tocamientos tal como ha sido dibujado en el testimonio de Erica. Llegó a afirmar Erica en juicio que Luis Andrés durante aquel período se acercaba a ella y le tocaba la pierna o la cintura hasta seis veces al día. No puede obviarse que la denuncia de su situación ante la empresa se hace de forma meditada o recapacitada en la soledad y tranquilidad de su casa y que en ella no le atribuye a Luis Andrés contactos físicos de ningún tipo (palmadas, caricias, roces,...). No es razonable que una de las conductas de contenido sexual más grave de las que atribuye al acusado y tan constante durante años no haya sido revelada desde su primera denuncia de la situación y que aparezca descubierta por primera vez en su denuncia penal, tras haber declarado probados la jueza de lo social tocamientos en base a las manifestaciones que hicieron otras subordinadas del acusado, compañeras de Erica. Si existieron en esa extensión y con esa frecuencia obviamente tenían que resultar más que molestos, y si no es fácil creer que en aquel momento de repaso profundo de su situación para plantearla a la empresa se le hubiesen pasado por alto menos creíble lo hace que también se olvidara de ellos al verbalizar con detalle su situación ante la Comisión de Investigación de la empresa. Es natural, obviamente, que a lo largo de tantos años de trabajo bajo el mando del acusado y buscando éste la cercanía de Erica haya existido algún roce o tocamiento, pero no desde luego con aquella intensidad ni con la importancia de que ahora se quiere dotar. Y, desde luego, una menor asiduidad de los tocamientos como la menor transcendencia dada a los mismos por Erica justificaría su omisión inicial; como también puede pensarse racionalmente que sean las denuncias de situaciones semejantes que incluyan en su relato algún manoseo o roce físico (unas cosquillas por la espalda, una palpada o manoseo en el culo, un roce de la mano o un pellizco) la causa del refresco de su memoria y de la dotación de alguna significación a los tocamientos que Erica pudo sufrir.

Esos manoseos o roces que se denunciaron por otras compañeras, que se dieron por ciertos por la empresa y se consideraron probados en la Jurisdicción Social, hacen visible un modo de actuar del acusado Luis Andrés sobre algunas de sus subordinadas que hacen factible que se comportara de igual modo con Erica, pero también, en coherencia, que se tratara de casos puntuales. En suma, ese modo de actuar del acusado hacía algunas de sus subordinadas permite tener por cierto que hubo algún contacto físico no deseado con Erica pero no con la extensión y frecuencia sostenida por Erica ni con la significación de que ahora quieren dotarse en cohesión con la excepcionalidad con que aquéllas supuestas víctimas del mismo le atribuyeron y con la inicial omisión de toda referencia de Erica a esa conducta del acusado. Y tampoco puede admitirse con la indefinición que se declaró por la jueza de lo social, pues Erica concreta los tocamientos sobre sus piernas y cintura, aunque sin detalle alguno añadido.

En suma, hay base probatoria para concluir que Luis Andrés ha llevado a cabo hacía Erica determinadas conductas de carácter sexual como son las insinuaciones y comentarios de contenido sexual, exhibiciones en el teléfono móvil de material de naturaleza sexual, tocamientos en piernas y cintura y proposiciones de mantener relaciones sexuales.

TERCERO.-En relación a las represalias por no acceder a las pretensiones sexuales el testimonio de Erica se torna difuso, no define hechos concretos, más allá de unos pocos, sobre lo que denuncia como conductas cometidas por el acusado hacia su persona, constitutivas del acoso moral. Así:

-'Presión excesiva y arbitraria para la efectiva realización de sus tareas' y en concreto la exigencia de duplicidad de tareas a un tiempo, como cuando está atendiendo a un cliente y Luis Andrés le pedía otra cosa.

-'Amplificación exagerada y dramática de pequeños errores intrascendentes' por ejemplo por faltar mercancía en los expositores.

-'Menosprecios personales o profesionales frecuentes' como llamadas de lejos, a voces o echar bullas en medio del pasillo o amenazar con frases del estilo 'tú no sabes quién soy yo o con quién estás hablando'.

-'Atribución de errores no cometidos, incluidos los cometidos por compañeros' como atribuirle la falta de mercancía en las cabeceras por ventas de otros miembros del equipo.

-'Suministro de información errónea' porque se embarulla y no se explica bien.

-'Cambios de sitios hacia lugares más aislados sin previo aviso' como el departamento de mascotas o el de maletas dónde ganas menos y te sientes una inútil.

-'Cambios de turno sin motivos objetivos'. Por ej de un día para otro cambia el turno de mañana por el de tarde.

-'Reparto de cargas de trabajo irrazonables' como la asignación de varias tareas al mismo tiempo y con bulla si no salen todas.

-Y 'Continua provocación con el fin de inducirla a reaccionar de forma descontrolada'

Pues bien, en este aspecto no puede avanzarse más que la Jueza de lo Social a la vista de la prueba practicada. No existe prueba concluyente de presión laboral excesiva sobre Erica ni de trato discriminatorio. Y no podemos obviar que no estamos ante un proceso de tutela de derechos ante la Jurisdicción Social en que basta lanzar una sospecha contra el de enfrente para que éste tenga que justificar que su conducta obedece a un propósito lícito distinto del que se le acusa sino ante un proceso penal en el que es quién acusa quién tiene que probar los fundamentos de su acusación.

Ante todo, del conjunto de testimonios practicados lo que se divisa es la visión de posiciones encontradas en relación a la persona de Luis Andrés y a su organización del trabajo, agrupándose trabajadores en bandos a favor o en contra de la forma en que el acusado llevaba a cabo su labor, que ha llevado a un deterioro de las relaciones personales entre unos y otros y del ambiente profesional. Y no existe razón para dar mayor credibilidad a los de un grupo u otro. No puede considerarse ahora que Luis Andrés que lleva tres años fuera de la empresa y sin vinculación alguna con ella pueda ejercer algún tipo de presión sobre quienes trabajaron con él.

Hizo especial hincapié Erica como forma de castigo en su rebaja salarial mediante la asignación por Luis Andrés al Departamento de Mascotas pero lo cierto es que, por un lado, objetivamente esa ocupación dista mucho de relevarse de modo indubitado como escarmiento por su rechazo a las pretensiones de aquél. La propia Erica en su denuncia a la empresa admite que esa asignación entraba dentro de sus funciones y, además, generaliza ese destino a casi la totalidad de la plantilla, es decir, era una imposición a todo el equipo, no sólo a ella, pues en el proceso penal centra la excepción en dos compañeras, a las que se admite que también enviaba a Mascotas pero menos. Una, que además de las funciones de venta realizaba otras de gestión y otra que era la proyectista de cocinas; funciones complementarias que podrían justificar un distinto trato. Y por otro lado, no se ha probado en modo alguno por Erica disminución de sus ingresos con respeto a etapas anteriores ni por comparativa con sus compañeros; extremos fácilmente constatables mediante la aportación de nóminas.

En segundo lugar, si a nadie atrae el ir a los departamentos de maletas o mascotas por ganar menos comisiones al ser menores las ventas que en electrodomésticos y existe, por ello, una resistencia a acudir voluntariamente es lógica la imposición y el desencanto del afectado, sea quien sea el subordinado al que se imponga y sea cual sea su relación con el acusado.

En tercer lugar, los cambios de turno de Erica necesariamente afectaban a otros compañeros y ninguno se ha quejado de sufrir cambios arbitrariamente, por lo que puede presumirse que los cambios obedecían a necesidades del servicio y no a venganzas.

En cuarto lugar, las tareas de limpieza o reposición de mercancías que el acusado asignaba a Erica y que ésta tacha de represalia eran trabajos que comprendían sus funciones y que igualmente se encomendaban a sus compañeros, tal como se desprende de los testimonios de una y otros, sin que exista ningún dato informativo que permita concluir que era mayor la exigencia hacia Erica en ese aspecto. Además, desde un punto de vista neutral, son imposiciones labores las dichas que van tanto en beneficio de la empresa como de los empleados, incluida Erica: si no hay artículos en los expositores mal se pueden vender y, en consecuencia, cobrar comisiones por las ventas y la empresa pierde clientes,....

Por último, lo que acaba de destacarse lleva a considerar, por otro lado, que lo que Erica ejemplifica como 'amplificación exagerada y dramática de pequeños errores intrascendentes' como es faltar mercancía en los expositores, pueda desde aquel punto de vista equilibrado no tacharse de tal.

Recapitulando, puede darse por cierto, a la vista de los testimonios de quienes trabajaron a las órdenes del acusado, que Luis Andrés era un jefe autoritario o prepotente, exigente y maleducado y que ello influía en el trabajo de Erica y sus compañeros. Pero las tareas que el acusado asignaba a Erica y sus compañeros (limpieza, reposición de mercancías, etc) como las asignaciones a los distintos departamentos se correspondían con sus funciones y las indicaciones al respecto, respectivamente, benefician tanto a la empresa como a los trabajadores y responden a necesidades del servicio que ha de prestar la empresa; que ello pueda suponer en ocasiones una hipotética pérdida ingresos -en ningún modo, como se ha dicho, realmente acreditada- y que ello incomode es lógico, pero se trata de una imposición que la propia Erica en su denuncia generaliza a todo el equipo y no conlleva trato improcedente ni siquiera frente a las dos compañeras que Erica consideró en juicio como 'favoritas' del jefe, pues puede, por las razones expuestas en juicio por acusado y testigos, resultar justificado un distinto trato. En suma, los ocasionales malos modos del acusado con Erica (llamándola a gritos desde el pasillo o los reproches en voz alta, por ej.), las amonestaciones por falta de reposición de productos vendidos, fuesen o no por ella, las exigencias de limpieza, los posibles puntuales cambios de turno o las colocaciones esporádicas en secciones distintas de la de electrodomésticos (mascotas o maletas) con potencial merma de sus retribuciones por comisiones al venderse generalmente más en aquella sección, eran, a la vista de las declaraciones de los testigos, prácticas habituales aplicables por el ahora acusado a toda la plantilla en mayor o menor medida, se encontrasen en situación presuntamente análoga a la denunciada por Erica, como dijeron otras compañeras haber sufrido, o no fuese víctimas de esa situación. El que no fuese exactamente igual el trato con dos compañeras concretas, al margen de que no se haya acreditado debidamente, no ensombrece dicha conclusión. Las funciones de gestión o de elaboración de proyectos de cocina que realizaban aquéllas justifican aparentemente algún trato desigual. Dicho de otro modo, el enviar a secciones menos productivas, mostrarse prepotente y maleducado, poder no valorar adecuadamente la labor de sus subordinados, no escucharlos, etc. no son conductas que se configuren frente al resto del equipo como represalia frente a la negativa de Erica a mantener cualquier tipo de relación sexual con el acusado Luis Andrés. No son conductas que tengan su justificación sin dudas en el rechazo de Erica a las pretensiones sexuales de Luis Andrés, es decir, no puede concluirse que estén en conexión causal con la aludida solicitud o pretensión de favores sexuales y no con el modo de ser personal y profesional del acusado, al margen de dicha circunstancia. En definitiva, lo que puede censurarse al acusado con fundamento es, como concluyó la Jueza de lo social, los malos modos en el mando.

CUARTO.-Excluido del enjuiciamiento el comportamiento de Luis Andrés con otras subordinadas distintas de Erica el escenario fáctico descrito coincide sustancialmente con el tomado en consideración por la Jurisdicción Social, en la que la conducta del ahora acusado Luis Andrés mereció la consideración de acoso sexual, que desembocó en una justificada sanción de despido.

La cuestión que se plantea de inmediato es determinar si esa conducta inapropiada de carácter sexual del acusado Luis Andrés hacia Erica desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral para adentrarse en la indudable más severa protección penal que la tipificación del acoso sexual y laboral en el Código Penal comporta.

El acoso sexual tipificado en el art. 184.1 del C.P se define como 'la solicitud de favores de naturaleza sexual', en ámbito laboral, docente o de prestación de servicios, que provoque a la víctima una 'situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante'. Y en el nº 2 se contiene un subtipo agravado cuando aquella solicitud se haga 'prevaliéndose de una situación de superioridad' laboral, docente o jerárquica o con 'el anuncio de causar a la víctima un mal' relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación.

Por lo pronto, exigir que concurra una solicitud de favor sexual permite excluir otras clases de acoso en donde no quepa inferir tal pretensión en el autor. Así, los piropos, comentarios, chistes de contenido sexual, indirectas, sarcasmos, miradas insinuantes o lascivas, despliegue de fotos pornográficas, e incluso pequeños contactos físicos innecesarios como dar palmadas, tocar en partes no íntimas o sin significación sexual, etc. de los que no pueda inferirse dicha solicitud, quedan extramuros del acoso sexual penal. De ahí que todos esos comentarios y socarronerías que se atribuyen a Luis Andrés como 'qué pena que llevas pantalón' o 'menudos cantaros de miel' o 'ahí se tenía que estar entre esos dos' 'no me vengas con esos morritos que me están poniendo cachondo' o la exhibición de WhatsApp de contenido sexual o tocamientos indefinidos de pierna o cintura, que son acoso sexual desde la perspectiva del ordenamiento laboral, no lo son para el Código Penal a menos que en alguna ocasión conllevasen implícita aquella solicitud.

Reducido el acoso sexual penal a la solicitud de favor sexual, que también se atribuye al acusado Luis Andrés al indicar Erica que le propuso irse a la cama o a un hotel o motel, ha de quedar claro también que la pura solicitud de favores de naturaleza sexual en el ámbito laboral no es delictiva. El legislador limita el radio de aplicación del precepto añadiendo a la solicitud una consecuencia, que no es otra que la misma provoque a la víctima una 'situación objetiva y gravemente' intimidatoria, hostil o humillante. Tal factor permite deslindar el auténtico acoso sexual del ataque contra la libertad sexual, que por realizado en un determinado contexto (laboral o docente) no se eleva, automáticamente, a la categoría de acoso. No basta que la solicitud sitúe a la víctima en un contexto sexual no deseado o no querido sino que ha de generar un contexto que objetivamente sea gravemente irrespetuoso con su dignidad, honor o intimidad o un contexto gravemente hostil. Cierto es que, por lo común, la solicitud de favor sexual puede ser vivida por la víctima como intempestiva y ofensiva. Precisamente para evitar una excesiva subjetivización según la sensibilidad de la víctima es por lo que el legislador ha adosado la exigencia de que la situación humillante, hostil o intimidante ha de poder ser calificada objetivamente como tal. Obviamente, su objetivación dependerá de las características, forma y modos de la solicitud sexual, así como también de la mayor o menor prevalencia del solicitante. Y su gravedad servirá para delimitar cuando las características de la acción del acosador desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal.

Es, por otro lado, la situación grave de hostilidad u humillación generada por un superior en el ámbito de una relación laboral justamente lo que define el acoso laboral desde la perspectiva penal. El art. 173.1 del C.P encuadrado dentro de los delitos contra la integridad moral, que también es objeto de acusación frente a Luis Andrés, castiga al que en el ámbito de una relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad realice frente a otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. Por lo que en el caso presente de existir esa situación de grave hostilidad o humillación precedida de una solicitud de favores de naturaleza sexual no existe un concurso de delitos sino que se da una relación concursal de normas (hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos penales). Y es mi parecer que el delito de acoso sexual es de preferente aplicación respecto del acoso laboral, toda vez que este último consiste, en 'hostigar o humillar gravemente a un subordinado',en tanto que los requisitos de tipicidad del acoso sexual no se satisfacen simplemente hostigando o humillando al trabajador, sino que, además, es preciso que la situación de hostigamiento o humillación venga provocada por una solicitud de favores de naturaleza sexual, esto es, que esa sea la causa del hostigamiento. Ello permite considerar al 'acoso sexual' como un delito especial y en consecuencia, preferente respecto del delito de acoso laboral ( art. 8.1ª del C.P); aunque sin desconocer que en la jurisprudencia se han sostenido opiniones a favor de considerar al acoso sexual como delito más amplio o complejo que el de 'acoso laboral', que queda absorbido en aquél ( art. 8.3 del C.P). En todo caso, se sostenga una u otra opinión la solución final es la misma: acudir al concurso de normas y castigar sólo el acoso sexual. Obviamente de darse la situación de hostigamiento o humillación sin solicitud de favores de naturaleza sexual lo sancionable será el acoso laboral.

A la hora de tratar con tipos delictivos que se definen no por conductas concretas sino genéricas o en términos abstractos como los descritos (actos hostiles y humillantes o actos generadores de una situación intimidatoria, hostil o humillante) ya enseñaba la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de mayo de 2006, que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello la gravedad que de esos comportamientos exigen los citados tipos lleva claramente al entendimiento de que han de ser interpretados de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques que realmente pongan en peligro al bien jurídico protegido o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico.

Vaya ya por delante la conclusión de que el comportamiento de contenido sexual o no de Luis Andrés con Erica queda fuera de la órbita penal.

A fin de evitar que se pueda tachar a este juzgador de un excesivo subjetivismo a la hora de entender la gravedad o no de unos hechos para valorar la posible inclusión de la solicitud de favores sexuales que se enjuicia en el tipo penal del art. 184 del Código Penal o los supuestos abusos de poder como integrantes de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal, parece oportuno destacar o prestar atención a otras opiniones:

-Primero, el Instituto de la Mujer del Ministerio de Igualdad, en su estudio sobre el acoso sexual a las mujeres en el ámbito laboral del año 2006, que incluyó un análisis documental, diversos análisis cualitativos (reuniones de grupo, historias de vida, impactos cruzados) y una amplia entrevista telefónica a una muestra de 2007 mujeres laboralmente activas de entre 16 y 64 años, a las que se plantearon una serie de situaciones asociadas al acoso sexual que pueden producirse en el ámbito laboral con el fin de que ellas las clasificaran como susceptibles de considerarse acoso sexual empleando una escala de cuatro posiciones (no es acoso, es acoso leve, es acoso grave, y es acoso muy grave), incluye en la categoría inferior o de conductas constitutivas de acoso leve las que aquí se imputan al acusado como acompañantes de la solicitud de favores sexuales: los piropos o comentarios sexuales sobre las trabajadoras, chistes de contenido sexual sobre la mujer, la petición reiterada de citas, los acercamientos excesivos, los gestos o miradas insinuantes; y en esa misma categoría podrían incluirse la exhibición videos o de fotos eróticas o pornográficas.

Por tanto, puede concluirse que desde una perspectiva social la solicitud de favores de naturaleza sexual de Luis Andrés a Erica ha ido precedida o acompañada de otras conductas de contenido sexual que se consideran molestas pero no graves.

-Segundo, desde una perspectiva judicial los leves tocamientos externos a través de la ropa en lugares públicos, de forma fugaz y cauta, en zonas no erógenas han venido siendo tradicionalmente considerados como una vejación leve y cuando se han considerado ataques a la libertad sexual han sido objeto de las más leves sanciones.

-Y, tercero, la jueza de lo social que conoció de la demanda de Erica frente al Corte Inglés por no haberla protegido frente al comportamiento del ahora acusado, y los jueces que revisaron su decisión, ciñen las consecuencias de la negativa de Erica a atender los requerimientos de Luis Andrés a una situación de tensión en la relación laboral, exteriorizada en malos modos en el mando por parte del ahora acusado. Es decir, ven en el comportamiento de aquel una situación de acoso sexual, pero no constitutiva de acoso moral.

El atentado a la integridad moral para ser constitutivo de delito de acoso sexual o laboral, como se ha dicho, debe ser grave. De las conductas atribuidas al acusado algunas podrían sentirse por Erica como ofensivas, como los comentarios de naturaleza sexual sobre su persona, los breves tocamientos de pierna o cintura o los reproches injustificados en su labor y más si hacen ante terceros extraños (clientes) o no (compañeros) por lo que de descrédito personal y profesional puede creer que conllevan; y algunas otras conductas pudiera apreciarlas como intimidatorias u hostiles como más traslados que a otros compañeros a secciones donde se cobran menos comisiones. Pero desde un punto de vista objetivo esos comportamientos de una u otra naturaleza -al margen de que, como queda expuesto, no puedan configurarse los últimos referidos como represalia ante la negativa a atender sus solicitudes sexuales-, no se consideran con capacidad para crear una situación de intenso sufrimiento moral ya sea a través de la humillación o de la hostilidad. Esa forma de actuar del acusado en el contexto en que se desenvuelve de generalidad entre los miembros de su equipo no debería generar sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillar delicadamente a cualquiera de aquéllos, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral. No puede en ese contexto descrito pretenderse que Erica sea objeto de una conducta del acusado frente a los demás compañeros tan brutal, cruel, humillante o hostil susceptible de ser calificada de una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el acoso moral penal.

Esta conclusión no se ve desmerecida por el hecho de que Erica haya sufrido una alteración psicológica que el Médico Forense considera compatible con la situación de acoso laboral denunciada. Este acoso, cuando existe, puede ser causa de ansiedad, estrés, depresión y otras alteraciones de la salud del trabajador, pero ni toda ansiedad, estrés, depresión o cualquier otra alteración psicológica o psiquiátrica del trabajador deriva del mobbing ni todo mobbing causa esos efectos morbosos en el trabajador. De lo que se desprende que probado un trastorno de ansiedad o cualquier otra alteración psicológica en Erica mediante una prueba adecuada como es un informe médico no por ello queda acreditada la prueba del acoso. Y en nuestro caso existe una situación de tensión laboral suficiente para generar la alteración que padeció Erica, sin que puedan descartarse que otros fenómenos externos, como es la crisis de pareja mencionada por Erica, hayan podido incidir en su salud.

Por último, unos roces o asidos por la cintura y tocamientos en las piernas absolutamente indefinidos por la Erica (no es lo mismo manosear o acariciar un muslo por su cara interna que acercar un puño a una pierna o posar un dedo en una rodilla, levantando la falda o por encima de las prendas de vestir, etc...), y sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos, han de presumirse en beneficio de Luis Andrés de excepcionales, fugaces, externos o por encima de las ropas, alejados de zonas erógenas y casi discretos, en virtud del principio in dubio pro reo y en coherencia con la falta de transcendencia dada a los mismos por Erica a la vista de aquella omisión inicial de toda referencia a ellos al poner de manifiesto la situación de acoso que denunciaba en vía extrapenal, que les presupone un carácter mínimamente invasivo de la intimidad, y por ello no constitutivos de actos de carácter libidinoso sobre el cuerpo de la víctima, atentatorios, en sí mismos, contra la libertad de Erica para decidir en el ámbito de su intimidad sexual, esto es, no constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181 del Código Penal.

QUINTO.-De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal, y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo resultado absuelto el acusado de los tres delitos objeto de acusación las costas procesales han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo absolver y absuelvoa Luis Andrés de los delitos acoso sexual, abusos sexuales y acoso laboral de que fue acusado; sin hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante este juzgado para la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de diez días.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó en la audiencia pública celebrada en el día de su fecha. Doy fe.