Sentencia Penal Nº 57/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 57/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000057/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
D. JAVIER SEOANE PRADO
Zaragoza, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 57/2020 por un delito de administración desleal, interpuesto por el
acusado Demetrio , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales
D. José Antonio García Medrano y dirigido por el Letrado D. Alejandro José Sarasa Sola, contra la sentencia
dictada con fecha 29 de junio de 2020 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en
Procedimiento abreviado núm. 19/2020, es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Presidente Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento abreviado núm.

19/2020, con fecha 29 de junio pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- D. Francisco , acusación particular en esta causa y tío del acusado (D. Demetrio ) fue incapacitado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Daroca (Zaragoza), con fecha 10 de noviembre de 2012. Se le designó como tutor a su hermano D. Gregorio , que ejerció tal cargo hasta el momento de su muerte,que tuvo lugar en el año 2016.



SEGUNDO.- Al tiempo de los hechos, el denunciante-acusación particular (D. Francisco ) contaba con 85 años de edad y padecía (padece) demencia frontotemporal, trastorno delirante crónico o trastorno de personalidad.

Además, es sordo de nacimiento. Tal cuadro médico determinó su incapacitación.



TERCERO.- En el momento del fallecimiento del referido tutor, el acusado (D. Demetrio ) fue, prácticamente, el único familiar que se preocupó por la suerte del incapacitado. Así, aunque nadie comunicó al Juzgado el fallecimiento del tutor legal, lo cierto es que el acusado, ayudado por su pareja, pasó a ejercer las funciones de un tutor 'de facto', ayudando a D. Francisco en sus asuntos (personales y patrimoniales), especialmente en aquellos asuntos que (dado su cuadro médico) no podía resolver sin ayuda de un tercero. Tal función la ejercían el acusado y su pareja.



CUARTO.- Por lo que consta en autos, D. Demetrio y su pareja cuidaron con esmero a D. Francisco desde el fallecimiento del tutor legal hasta el nombramiento del nuevo tutor, relación que fue interrumpida por una grave agresión de Francisco a Demetrio , que hizo imposible continuar la relación de convivencia que hasta ese momento habían mantenido y que determinó su internamiento en una Residencia. Tal convivencia familiar comenzó a finales del año 2017 o principios del año 2018.



QUINTO.- La pensión que recibía D. Francisco (como consecuencia de su incapacidad) ascendía, al tiempo de autos, a 656,90 euros al mes, y se destinó, hasta el momento de su internamiento en una residencia, a cubrir los gastos de la casa y del propio Francisco . Dentro de los gastos de la casa se incluyeron los recibos de telefonía móvil, seguros y electricidad, de los que el acusado era titular. El conjunto de operacionesse realizó a través de la cuenta de 'Ibercaja' nº NUM000 , la cual fue cancelada en el mes de abril de 2016 y tuvo como últimos titulares, además de al propio denunciante -D. Francisco - a un familiar suyo llamado D. Paulino . No consta, por tanto, que el acusado tuviera el control efectivo y único de la referida C/C, dado que no era titular de la misma ni consta que tuviera cualquier otra condición que le permitiera disponer de los fondos.



SEXTO.- En un momento determinado y como consecuencia de una presunta agresión de D. Francisco al acusado, se hizo imposible la hasta entonces convivencia familiar. En concreto, Francisco pasó a instalarse en una residencia. Desde ese momento el acusado dejó de atender a Francisco , no haciéndose cargo -sólo a través de una suma de 50 euros- de sus gastos. Tampoco abonó la cuota correspondiente a la residencia, lo que ha supuesto que Francisco se haya constituido en deudor de la referida residencia. La residencia anticipó el pago de los gastos ocasionados por Francisco , así como la cuota correspondiente, generando, en efecto la correspondiente deuda para su tío.

SÉPTIMO.- Durante todo el periodo de tiempo comprendido entre la fecha de su ingreso en la residencia (el 2 de agosto de 2018) y la fecha en la que se aceptó el cargo por el nuevo tutor (15 de marzo de 2019), adoptándose medidas cautelares (en concreto, el bloqueo de las cuentas de D. Francisco ), el acusado incorporó a su patrimonio las sucesivas pensiones mensuales que recibía Francisco por su incapacidad permanente y total en cuantía de 656,90 euros mensuales. A diferencia de lo que había ocurrido hasta entonces, durante el periodo de tiempo señalado, el acusado no prestó ninguna clase de servicio (personal o material) al denunciante; o, dicho de otro modo, se quedó con las pensiones, sin haber realizado contraprestación de clase alguna.

El acusado logró tal objetivo por el control que tenía de la C/C de 'Caixa Bank' NUM001 . El acusado, en efecto, tenía firma reconocida desde el 16 de enero de 2018 hasta el 6 de junio de 2019 (fecha en la que se dio de baja).

Como titular de la cuenta figuraba el denunciante, D. Francisco , desde esa misma fecha, y dos apoderados.

OCTAVO.- Por Auto de 17 de diciembre de 2018 se decretó la remoción del tutor 'de facto' -el inculpado- y se otorgó la tutela a 'la Comisión de Tutelas y Defensa Judicial de Adultos' de la D.G.A.

NOVENO.- Por Auto de 18 de julio de 2019 se decretó el sobreseimiento de las actuaciones (por el apuñalamiento), por cuanto, según el informe forense, el denunciado, D. Francisco , no está capacitado para prestar declaración en calidad de investigado.

DÉCIMO.- El acusado ingresó en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sala la cantidad de 2.626,52 euros, que corresponden, según el imputado, a la responsabilidad civil, con fecha 18 de junio de 2020." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLAMOS Condenamos a Demetrio como autor responsable de un delito de administración desleal del art. 252.1, en relación con el art. 249 y 250.6, todos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, a las penas de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de NUEVE MESES, con una cuota diaria de OCHO euros, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación Particular, y como indemnización de perjuicios, se fija inicialmente en la suma de 2.626,52 euros, sin perjuicio de que en la fase de ejecución de sentencia y a petición de cualquiera de las partes, pueda ser modificada dentro del siguiente parámetro: pensiones del denunciante incorporadas al patrimonio del inculpado desde la fecha de ingreso en la residencia (2 de agosto de 2018) hasta la fecha de aceptación del cargo del nuevo tutor y adopción por este de medidas cautelares (15 de marzo de 2019)."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Demetrio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme resume en la parte final de su escrito, en los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: Por infracción del derecho a la presunción de inocencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 846. ter.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por considerar que los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal sin haber declarado el denunciante ni haber transmitido su oposición a la conducta desplegada por el acusado.



SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: (Subsidiario en caso de desestimación del anterior). Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 846. ter.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por considerar que la estafa no debió ser calificada como constitutiva del subtipo agravado del artículo 250.1 6 del Código Penal sino como mucho del tipo básico del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del Código Penal a la pena mínima de 6 meses de prisión, teniendo en cuenta que concurre la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código Penal.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN: (Subsidiario a los anteriores y que solo entrara a analizarse por el TSJ en caso de desestimación de los dos anteriores motivos). Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 846. ter.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por considerar por infracción de ley por considerar vulnerado el artículo 66 y 72 del Código Penal. " Terminaba suplicando que "se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a mi representado del delito por el que ha sido condenado o subsidiariamente con estimación del segundo motivo de apelación condenarle a la pena de seis meses de prisión y como petición tercera en caso de desestimarse las anteriores la pena de un año de prisión tal y como se solicita en el tercer motivo de apelación." Conferido traslado a la representación de Francisco solicita la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte apelante y el Ministerio Fiscal interesó la impugnación del recurso y la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 57/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 21 de octubre de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se presentan tres motivos de apelación al amparo de lo previsto en el art.

846 ter 1 LECrim, que introduce en nuestro ordenamiento la segunda instancia penal frente a las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en primera instancia.

El primero de los motivos se funda en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que se ha dictado sentencia condenatoria "sin haber declarado el denunciante ni haber transmitido su oposición a la conducta desplegada por el acusado". El segundo y tercero de los motivos se fundamentan en la infracción de ley. En un caso por aplicación indebida del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6º CP y, en el otro, interpuesto con carácter subsidiario, por vulneración de los arts. 66 y 72 CP en la fijación de la pena.

Aun cuando no se menciona el precepto expresamente, estos motivos se ajustan a los previstos en el número 2 del art. 790 LECrim para recurrir en apelación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.



SEGUNDO.- Como se ha señalado, la primera de las alegaciones del recurso se fundamenta en la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que se le ha condenado por un delito de administración desleal sin haber declarado el denunciante, ni haber manifestado su oposición a la conducta sancionada, consistente en la incorporación a su patrimonio de las pensiones que percibía D. Francisco en el período comprendido entre el 2 de agosto de 2018 y el 15 de marzo de 2019.

Entrando a conocer sobre la afirmada vulneración del derecho a la presunción de inocencia es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, 'lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-. A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

En el presente caso, la sentencia recoge en su fundamentación jurídica las pruebas de cargo que sustentan la condena. Concretamente se refiere a la prueba documental "que sirve de sostén y apoyo a las declaraciones del inculpado, poniendo de relieve el tipo y realidad de las relaciones económicas habidas entre el denunciante y el denunciado, a través de los extractos y certificaciones bancarias". También -y esto resulta muy relevante- se menciona el reconocimiento por el propio inculpado de los hechos descritos en los puntos

SEXTO y SÉPTIMO de la relación de hechos probados, que son los que configuran la infracción penal por la que es condenado en la sentencia recurrida.

Por tanto, existe prueba de cargo suficiente para justificar la condena, sin que podamos compartir la afirmación de la parte recurrente según la cual para enervar la presunción de inocencia en este caso es necesaria la declaración de la víctima. Esta declaración, que no consta fuese solicitada por la defensa, no resultaba siquiera posible atendiendo al estado mental de D. Francisco , incapacitado en el año 2012 como consecuencia de un cuadro médico de demencia frontotemporal, trastorno delirante crónico o trastorno de personalidad, unido a una sordera de nacimiento, tal como se recoge en los hechos probados de la sentencia.

Por último, se dice en el recurso que el testigo D. Paulino corroboró en su declaración que D. Francisco consintió que el acusado dispusiese de su patrimonio en contraprestación a la agresión de la que este último fue objeto por el primero, y así se lo manifestó en una visita que ambos - testigo y acusado- realizaron a D.

Francisco en la residencia en la que se encontraba. Sin embargo, visionada la grabación del acto del juicio por esta Sala no se aprecia tal afirmación. Lo único que manifiesta el testigo (12:09:00 y siguientes) es que en dicha visita le preguntaron a D. Francisco si era consciente de la agresión propinada al acusado y que aquel "asintió diciendo que lo sentía", esto es, que se intentó disculpar por la agresión, pero en modo alguno el testigo afirma que autorizase a Demetrio a disponer de su pensión en compensación por la agresión.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de apelación se alega infracción de ley por considerar que no se debió apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.6º, sino, como mucho, el tipo básico del art. 249 CP, imponiendo la pena mínima de seis meses de prisión, al concurrir la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP.

El subtipo agravado cuya aplicación se discute se refiere a que el delito de estafa "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". Esta agravación -pensada esencialmente para el delito de estafa- ha planteado controversia cuando se pretende aplicar al delito de apropiación indebida o al de administración desleal, en los que concurre como elemento esencial el abuso de confianza.

Como señala la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1912 ): "En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación".

En esa misma resolución se indica que "Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª [actualmente 250.1.6º CP] será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 18 de julio de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:4319 ), en la que, con mención de otras resoluciones, se dice: "En la STS 634/2007, 2 de julio, ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló - con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

La sentencia recurrida justifica la apreciación de esta agravación en el fundamento de derecho

CUARTO, con la siguiente argumentación: "Este Tribunal entiende que concurre en el caso de autos un 'plus' de antijuricidad y de reprochabilidad, dado que en la conducta del inculpado convergen tres módulos relacionales, que se potencian entre sí. Así, la relación familiar (tío-sobrino), el ejercicio por parte del inculpado de las funciones propias de una tutoría 'de facto' y la incapacitación del denunciante. Su valoración conjunta conduce, en opinión de este Tribunal, a considerar que concurre el subtipo agravado solicitado por las Acusaciones".

Frente a estas razones, el recurrente entiende que la administración desleal que se atribuye al acusado se produce, precisamente, por la relación que media entre las partes y por las especiales circunstancias que concurren. Y, en el presente caso, es preciso darle la razón.

Los tres "módulos relacionales" a los que se refiere la sentencia integran la relación que sirve de presupuesto a la administración calificada como desleal. Son, precisamente, la incapacidad de D. Francisco , el fallecimiento del tutor legal nombrado y la relación de parentesco con el acusado, único familiar que se preocupó por la suerte del incapacitado, tal como se describe en los tres primeros apartados de los hechos probados, las circunstancias que dieron lugar a que Demetrio ejerciese las funciones de tutor "de facto" y pudiese administrar el patrimonio del incapacitado, al tener firma reconocida en la cuenta corriente de la víctima en la entidad Caixa Bank. Esta administración, que inicialmente se desarrolló en interés del incapaz, se tornó en su perjuicio cuando el administrador, presuntamente tras sufrir una grave agresión de D. Francisco -que no pudo ser juzgado por su incapacidad-, se apropió de la pensión de este último, dejando de pagar la residencia en la que estaba ingresado y de atender a sus gastos.

Los hechos probados de la sentencia no contienen ninguna referencia a que el acusado hubiera generado ese plus de confianza exigido por la jurisprudencia, derivado de sus relaciones personales con la víctima, diferente de las circunstancias ya mencionadas que son las que configuran el contexto en el que se produce la comisión del delito de administración desleal.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado.



CUARTO.- El tercer motivo de apelación se interpone con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse ninguno de los motivos anteriores. Como quiera que se ha estimado el segundo, esta alegación carece ya de fundamento.



QUINTO.- Al haberse estimado el segundo motivo de apelación debemos fijar la pena del delito, sin tener en cuenta la remisión al art. 250 CP. Por tanto, procede imponer las penas previstas en el art. 249 CP, que fija un abanico que va desde los seis meses a los tres años de prisión.

Concurre en el presente caso una sola atenuante, la de reparación del daño causado del art. 21.5 CP, lo que obliga a imponer la pena en su mitad inferior, esto es, de seis meses a un año y ocho meses de prisión.

Para la fijación de la pena el art. 249 CP dispone que se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el presente caso, se valora, por una parte, que el acusado, tal como se describe en la sentencia, cuidó correctamente de D. Francisco y se preocupó por él hasta que, víctima de una presunta agresión por parte de este su conducta cambió y realizó la apropiación que es objeto de condena. Y por otra, que la apropiación afectó a una persona en una situación de vulnerabilidad por su edad y por su incapacidad, en el único ingreso con el que contaba, su pensión.

Por todo ello, se considera proporcionado aplicar la pena de un año de prisión.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 239 y 240-1º LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Demetrio contra la sentencia dictada en el rollo de procedimiento abreviado núm. 19/2020, el día 29 de junio de 2020, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenando al acusado, Demetrio , como autor responsable de un delito de administración desleal del art. 252.1 CP, en relación con el art. 249 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. Se mantiene íntegra la responsabilidad civil fijada en la sentencia de instancia.

Segundo.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.