Sentencia Penal Nº 57/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE

BURGOS

SENTENCIA: 00057/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 49 DE 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NUMERO P.ABREVIADO 9/2019

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE LEÓN

DPA 157/2017

-SENTENCIA Nº 57/2020-

Señores :

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

________________________________________________

En Burgos, a tres de noviembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de LEÓN seguida por delitos estafa y apropiación indebida contra DOÑA Sagrario, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recursos de apelación interpuesto por la misma, representada por el Procurador D. Santiago Manovel López, asistida del Letrado D. Alberto García Álvarez y supeditado interpuesto por el Ministerio Fiscal, y por la Acusación Particular D. Felix, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Díez Cano, asistido de la Letrada Doña Yolanda Lozano Garzo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. Don Ignacio de las Rivas Aramburu.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, de que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, en fecha 3 de enero de 2.020, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

PRIMERO- El día 8 de julio de 2009 Doña Sagrario, cuyos datos personales han quedado arriba expuestos, sin antecedentes penales, en representación de ASINEM SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L, de la que es administradora juntamente con su esposo, recibió de D. Felix y DOÑA Adriana la cantidad de 18.000 euros, (6.000 euros en efectivo y 12.000 euros mediante transferencia bancaria), en concepto de reserva del piso NUM000, en CALLE000 nº NUM001, con plaza de garaje y trastero nº NUM002, ambos correspondientes a dicho piso, propiedad de VIRDEMAR XXI S.L. Tal cantidad se entregó en concepto de reserva y a descontar del precio total del piso, que asciende a 216.364,35 euros, a abonar a la firma de la escritura pública. Se estipuló en el documento suscrito en la referida fecha 8.7.2009 que si el comprador no compareciese a la firma de la escritura pública antes del 30 de septiembre de 2009, salvo por causas ajenas a su voluntad y posible denegación de la hipoteca solicitada para la adquisición de la vivienda, perderá en tal supuesto la cantidad entregada como reserva, 18.000 euros, y se hizo constar expresamente que ASINEM SERVICIOS INMOBILIARIOS devolverá al comprador de inmediato la cantidad entregada de no obtener la conformidad del vendedor al presente documento, renunciando la parte compradora a efectuar reclamación alguna a ASINEM SERVICIOS INMOBILIARIOS.

SEGUNDO- El día 22 de septiembre de 2009 se otorgó contrato privado de compraventa entre Doña Sagrario, que intervino en nombre y representación de VIRDEMAR XXI SL, en calidad de propietario y, de otra parte, D. Felix y DOÑA Adriana, en calidad de parte compradora. En tal contrato pactaron que era objeto del mismo el piso NUM003, la plaza de garaje número NUM004 y trastero ubicados en el bloque NUM005 del EDIFICIO000, CALLE001 nº NUM006. Ambas partes llevaron a cabo el contrato para la compraventa del piso, plaza de garaje y trastero descritos. En tal contrato VIRDEMAR XXI S.L., concedió a la parte compradora la opción de compra del piso señalado, libre de cargas, gravámenes y arrendatarios, hasta el 31 de mayo de 2014, fecha en que la parte compradora se compromete a abonar la parte pendiente del precio abonado y a formalizar en documento público el contrato de compraventa, que podrá realizarse a favor de cualquiera de los compradores que figuran en el presente documento. Se pactó como precio de la compraventa 300.000 euros más IVA, cuyo pago tendrá lugar de la forma siguiente

' 18.000 euros a la firma de este documento.

Hasta la entrega de las llaves: se irán entregando cantidades a cuenta hasta la firma de la escritura pública de compraventa, donde se realizará la entrega de la cantidad pendiente hasta cubrir el precio total indicado.

El vendedor se comprometió a no enajenar ni gravar con ningún título ni concepto la finca prometida hasta llevar a ejecución la compraventa estipulada, o hasta haber transcurrido el plazo señalado, incurriendo en caso contrario en las responsabilidades civiles o penales a que haya lugar.

Se pactó que siempre y cuando se efectúe la compraventa en escritura pública ante notario antes de la fecha señalada en la estipulación primera, se entenderá que la compraventa se realiza dentro del plazo acordado, por lo que a requerimiento de la otra parte no se opondrán objeciones a efectuar la transmisión. Se hicieron también otras estipulaciones que constan en dicho contrato. El contrato de fecha 22.9.2009 supuso dejar sin efecto el anterior, de fecha 8 de julio de 2009, computando como entregas a cuenta las cantidades depositadas hasta ese momento para la compra del primer inmueble. Fue la parte compradora la que interesó la formalización del contrato de fecha 22 de septiembre de 2009, pues preferían esta vivienda a la que fue objeto del contrato de 8 de julio de 2009.

TERCERO- Las cantidades totales entregadas por D. Felix a ASINEM SERVICIOS INMOBILIARIOS por razón de dichas operaciones ascienden a 376.400 euros, cantidad ya totalmente entregada en el año 2011, en todo caso antes de la declaración del concurso de VIRDEMAR.

De tal cantidad se han entregado VIRDEMAR XXI SL a través de ASINEM SERVICIOS INMOBILIARIOS SL la cantidad de 132.000 euros, a descontar del precio total de la compraventa. ASINEM no entregó en esta ocasión a VIRDEMAR todo lo recibido del comprador, sino que Doña Sagrario, con ánimo de beneficio propio, se quedó con algunas cantidades, concretamente con 244.400 euros, que destinó a otros usos en su propio interés.

La relación entre ASINEM y VIRDEMAR comportó que ASINEM se hacía cargo de dirigir y gestionar las obras de albañilería, armarios, electricidad, etc, en cuanto que ASINEM prestaba también el servicio de gestión de estas obras. VIRDEMAR debía liquidar a ASINEM los gastos por ésta realizados en los arreglos de los pisos, y las comisiones a favor de ésta última por las ventas de otros pisos, con cargo a las cantidades que ASINEM recibía de los compradores en cada caso. Se le han reintegrado a D. Felix 122.900 euros, a través de ASINEM SERVICIOS INMOBILIARIOSS.L.. El día 8.10.2019 Doña Sagrario, como administradora de ASINEM SERVICIOS INMOBILIARIOS SL consignó en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia la cantidad de 10.000 euros 'para su ofrecimiento al denunciante, personado como acusación particular, D. Felix'. El día 20.11.2019 consignó otros 5.000 euros al mismo efecto.

VIRDEMAR XXI SL fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de 23.7.2012 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga .

CUARTO- Finalmente no se llegó a formalizar escritura pública de compraventa y no se han reintegrado a D. Felix la totalidad de las cantidades por éste desembolsadas, si bien ASINEM reconoce su deuda y estar dispuesta a pagarla en cuanto pueda económicamente.

D. Felix y su esposa son titulares de diversas fincas urbanas'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A DOÑA Sagrario, ya circunstanciada, como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DURANTE SEIS MESES, con una cuota diaria de 5 euros, lo que supone un total de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DOÑA Sagrario a pagar a D. Felix en la cantidad de 121.500 euros (376.400 menos 132.000 menos 122.900 reintegrados), cantidad que devengará el interés legal desde el día 26 de julio de 2018, interés legal que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, debiendo tenerse en cuenta en la ejecución de esta sentencia las cantidades ya consignadas judicialmente (15.000 euros).

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DOÑA Sagrario del delito de estafa por el que fue inicialmente acusada,

Que DEBEMOS CONDENAR CONDENAMOS A DOÑA Sagrario a pagar la mitad de las costas procesales, correspondientes al delito continuado de apropiación indebida, incluidas las de la acusación particular; y declaramos de oficio la otra mitad de las costas procesales.'

TERCERO. -Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Defensa de la acusada en el que alegó, infracción de ley, al amparo del artículo 846 bis C) apartado b) LECr., por aplicación indebida del art. 252 CP, en relación el artículo 250.1.5 y violación de la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba.

CUARTO. -Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal que lo interpuso supeditado al recurso de apelación de la Defensa y, a la Acusación Particular, que impugnó el recurso de la Defensa y recurrió en apelación la Sentencia condenatoria supeditado al recurso de Apelación de la Defensa de la acusada. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre de 2.020, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

RECURSOS DE LA DEFENSA Y SUPEDITADO DEL FISCAL

PRIMERO.-La Defensa de la acusada articula su recurso, al que se adhiere el Fiscal, al amparo de los apartados b) y e) del artículo 846bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando que no ha quedado debidamente probado el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, al no haberse acreditado el momento a partir del cual la acusada decidió no devolver las cantidades recibidas a cuenta de la adquisición del piso, lo que implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que invalida la calificación de los hechos como constitutiva del delito de apropiación indebida por el que se le condena. El Fiscal, coincide con la Defensa en estimar no probado el ánimo de apropiación definitiva, subrayando que las entregas de cantidades por parte de la acusada a los compradores desde el año 2013, 3 años antes de la denuncia, revelan esa falta de intención.

SEGUNDO. -La Sentencia establece, sobre la base de la prueba documental y de las declaraciones, resumidas y valoradas, de manera individualizada en su FJ1º, ,de la acusada ,de los compradores del piso de dos trabajadoras de la inmobiliaria y del representante de la constructora , que la no elevación a escritura pública del contrato de compraventa, del piso NUM003 en la CALLE000 nº NUM001 de León con la plaza de garaje nº NUM004 y trastero, el año 2011, no obstante haber recibido en dicha fecha la acusada la totalidad del precio acordado(año 2011) unida al hecho de que solo hubiera entregado132.000 euros a la constructora, que le había cedido la exclusiva de la gestión inmobiliaria incluidos poderes para otorgarla, , revela su intención de apoderarse de la cantidad restante con carácter definitivo, siendo indiferentes las fines a los que pensara aplicarla. El Tribunal ha estimado como prueba concluyente del elemento subjetivo que caracteriza el delito de apropiación indebida que, conocida la imposibilidad de escriturarlo por causa del concurso de acreedores de la constructora (año 2012), había empleado las cantidades recibidas (excepto la cantidad entregada a la constructora) para otros fines, devolviendo solo parte de las cantidades recibidas.

TERCERO.-En el caso presente la Sala sentenciadora ha cumplido los requisitos formales, pues expresa detallada y minuciosamente en el fundamento jurídico primero los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la inferencia, a través del cual, partiendo de dichos indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación dolosa en el mismo de la acusada al:'haberse quedado efectivamente con las cantidades que no le correspondían'

Según reiterada jurisprudencia que, por conocida, no es preciso citar dicha inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos, de tal modo que la calificación acusatoria no puede darse por probada.

CUARTO. -Centrada la controversia sobre un hecho de carácter subjetivo (el ánimo de apropiarse definitivamente de las cantidades recibidas) a nadie se le escapa su dificultad probatoria. Y así para el Tribunal la pruebas concluyentes de la existencia del ánimo de apropiarse de las cantidades recibidas se infieren de que no procedió, como reconoce la acusada a escriturar la compraventa inmediatamente después de recibir el precio, el año 2011,sin que justifique este retraso la supuesta reserva del mismo a favor de un 'empleado de Iberdrola', no acreditada, habiéndose quedado con parte de las cantidades recibidas dedicándolas a otros fines, y que , sólo ha devuelto parte del dinero recibido al no poder elevarse a escritura pública la compraventa por haber entrado la constructora en concurso de acreedores un año después.

La Defensa y el Fiscal , pretenden amparar la falta de intención de la acusada de hacer suyo el dinero recibido en las relaciones de su empresa, ASINEM con la constructora VIRDEMAR, generadoras de un cierto grado de confusión entre los patrimonios de ambas y las sucesivas devoluciones de cantidades anteriores a la denuncia, manteniendo la misma versión que la que defendió ante el Tribunal Instancia y que ha sido refutada con impecable lógica en la Sentencia :'Ahora bien, hemos de distinguir la relación de ASINEM como intermediaria en la venta entre D. Felix y VIRDEMAR, de las relaciones entre VIRDEMAR y ASINEM,y entendemos que destinar lo que el comprador entrega como precio de la compra a fines distintos, aunque fueran, si lo fueron, por créditos que ASINEM pudiera tener frente a VIRDEMAR, es emplear lo entregado por el comprador a finalidades distintas de aquellas para las que se entrega, y esto no se hace con un ánimo de simple uso temporal de lo ajeno, sino con un ánimo de propio beneficio y definitivo de apropiación, ya para destinarlo a fines desconocidos pero distintos de aquellos para los que se entregan las cantidades o ya sea para saldar las deudas de VIRDEMAR con ASINEM, pero de modo definitivo, no con una intención de simple uso temporal. Otra cosa es que más tarde, se tratasen de devolver estas cantidades'.

En definitiva, las conclusiones de la Audiencia responden plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia sin que su inferencia relativa a la existencia del animus apropiatorio de la acusada resulte excesivamente abierta, a la vista del riguroso análisis de los indicios que se efectúa en la misma, frente a la alternativa que ofrecen los recursos de la Defensa y el Fiscal en este punto concreto.

QUINTO. - Consecuentemente resulta plenamente ajustada a Derecho la calificación de la conducta de la acusada como constitutiva de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo, 252 y penado en el artículo 250.1.5º del Código Penal en su redacción anterior a la L.L.O.O,1/2015 de 30 de marzo y 15/2010 de22 de junio ,que vendría integrado por la no entrega todas las cantidades recibidas en una cuantía superior a 50.000 euros), destinando su mayor parte a otros usos , quebrantando así la lealtad a la que venía obligada por el contrato, pues en lugar de destinar las cantidades recibidas al pago del precio, se apropia de ellas para destinarlas a otros fines, superando así , como se dice en el FJ SEGUNDO de la Sentencia,el punto de no retorno' al desembocar en la imposibilidad de devolverlos y produce en consecuencia un despojo definitivo de tales cantidades, por lo que la venta no se escritura, pese a estar totalmente abonado el precio, pudiendo Doña Sagrario haber hecho la escritura de venta pues tenía poder para ello, y sin que esto se explique por el posterior concurso de la promotora.

Decae también, en consecuencia, la alegación de la inexistencia de dolo inicial, para estimar indebida la calificación del delito, pues carece de virtualidad en relación con el delito de apropiación indebida. A diferencia de la estafa, delito del que venía inicialmente acusada la recurrente, en la que el engaño es anterior a la entrega y es el motivo determinante de que esta se produzca, en la apropiación indebida la cosa se recibe de forma lícita en virtud de cualquiera de los títulos del 252 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, la apropiación se produce con posterioridad, como aquí ocurre.

Lo mismo ocurre con respecto de la alegación de 'infracción del deber de autoprotección' por parte de las víctimas del delito

La sentencia nº 109/2020 de 11 de marzo, con cita de la nº 476/2009 de 7 de Mayo , da respuesta a esta cuestión, desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Lo que se destaca en esta sentencia es la hipótesis que pudiera calificarse de 'auto-puesta en peligro', en aquellos casos en los que la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado en los en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa,si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa'.

Sobre la base de este planteamiento, no cabe afirmar que en este caso existiera una 'auto-puesta en peligro' por el hecho de la confianza depositada en la recurrente, por los adquirentes de la vivienda , dada que su apariencia de solvencia profesional era suficientemente sólida , en su calidad de representante de una empresa detentadora de la exclusiva de la gestión inmobiliaria de la constructora , incluidos plenos poderes para otorgar la venta del piso, como para hacerles albergar sospecha alguna sobre su integridad , a la hora de dar al dinero entregado el destino pactado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

SEXTO.-, Deben de rechazarse las alegaciones del recurso de la Acusación Particular en relación con la calificación, por inaplicación de las circunstancias 1ª, 4ª y 6ª que han sido debidamente contestadas, en el F.J TERCERO, que damos aquí por reproducido. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados ni puede estimarse que el bien adquirido a la acusada constituyera un bien de primera necesidad para sus compradores, ni que estos quedaran en situación económica precaria a consecuencia de la acción de la acusada ni que entre esta y las víctimas del delito existiera una previa relación de confianza derivada de sus relaciones personales.

Nada hay tampoco que objetar a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, pues, tal y como se recoge en los hechos probados, con anterioridad y con posterioridad a la incoación de las actuaciones, se han reintegrado cantidades que no pueden menos de considerarse relevantes y resultan significativas del esfuerzo por reparar el daño causado, por lo que tienen adecuado encaje en la atenuante apreciada, como se razona suficientemente en el FJ5º dela Sentencia.

SÉPTIMO.-Denuncia asimismo la Acusación Particular la extensión de la pena privativa de libertad impuesta, por entender que debe de mantenerse, la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP al delito continuado de apropiación indebida por el que se condena a la acusada , alegando que una de las acciones enjuiciadas (afirma que se efectuó una entrega de 100.000 euros efectuada por transferencia bancaria de 16-5-2010) sería suficiente para aplicar la modalidad agravada del delito calificado del apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal , lo que impide apreciar la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in ídem en la que se fundamenta su inaplicación en la Sentencia ya que de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas.

Sin cuestionar la jurisprudencia citada por el recurrente en la que se matiza la doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 de Octubre de2007, sobre el alcance del artículo 74 del Código Penal, que aplica la Sentencia, lo cierto es que para que un recurso articulado al amparo del artículo 846 bis, c) b) pueda prosperar, debe partirse de un escrupuloso respeto a los hechos probados siendo así que en el relato contenido en la Sentencia no se declara probado que una de las entregas alcanzara la cifra de 50.000euros, que hubiera así agotado el tipo agravado, previsto en el artículo antes citado, en una acción individual, circunstancia que hubiera llevado a la aplicación del artículo 74 1º de Código Penal, en harmonía con la jurisprudencia citada en el recurso sino que, la cifra que justifica la aplicación del tipo agravado ' se sobrepasa con una reiteración delictiva,'según se razona en el FJ6º de la misma, por lo que no ha lugar a acoger la pretensión del recurrente, entendiendo correctamente fijada la extensión de la pena en la Sentencia.

OCTAVO. -La desestimación de los motivos de impugnación de la Defensa y de la Acusación Particular, con confirmación íntegra de la sentencia justifica que las costas se declaren de oficio.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección 3º) en fecha 3 de enero de 2020 en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con expresa imposición de costas de oficio.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./