Sentencia Penal Nº 57/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 88/2019 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000088/2019

NIG: 3501643220160018852

Resolución:Sentencia 000057/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000236/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Prudencio

Perito: Luis Alberto

Encausado: Jesús Carlos; Abogado: JOSE ANTONIO RODRIGUEZ PEREGRINA; Procurador: FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ

Acusador particular: CLUB CAMPING Y CARAVANING GRAN CANARIA; Abogado: DOMINGO ALONSO MONZON; Procurador: JESUS QUEVEDO GONZALVEZ

?

SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

D. Emilio Moya Valdés (Presidente)

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña. Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a doce de febrero de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 88/19 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 3816/16) seguida por delito de apropiación indebida frente a Jesús Carlos, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM000 de 1954, con DNI NUM001 hijo de Francisco y de Eulalia, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Neyra Cruz y asistido por el abogado Sr Rodríguez Peregrina; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular el CLUB DE CAMPING y CARAVANING DE GRAN CANARIA representado por el procurador Sr Quevedo Gonzálvez y asistido por el abogado Sr Alonso Monzón; siendo ponente D Carlos Vielba Escobar quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de denuncia repartida al Mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado a la acusación particular1 y al Ministerio Fiscal quienes presentaron escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, con la atenuante de reparación del daño del artículo., interesando la imposición de la pena de un año de prisión y una indemizació de 987,13 euros. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 y 74 en relación con los artículos 249 y 250.1.4º y 5º, interesando la imposición de la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y diez meses multa con una cuota diaria de 20 euros, interesando una indemnización de 54.564,45 euros.

Solicitando el abogado de la defensa la libre absolución

SEGUNDO.- El día 8 de febrero de 2021 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose la acusación particular a los hechos del Ministerio Fiscal y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado, Jesús Carlos desde el año 2003 hasta el 2 de junio de 2016 fue presidente del Club Camping y Caravaning Gran Canaria.

El acusado aprovechando su condición de presidente del citado club y sin rendir cuentas o solicitar la autorización de la Junta Directiva y desde el 5 de noviembre de 2015 y hasta el año 2016 realizó numerosas compras en la Ferretería San Roque, de Las Palmas de Gran Canaria y adquirió, con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, artículos de construcción y fontanería que se suministraba en su propio domicilio, situado en Tafira, dichos suministros fueron abonados por el Club de Camping con la única autorización del acusado.

El importe total del valor de la mercancía suministrada al acusado por este establecimiento, abonada improcedentemente por el Club, asciende a 8.788,13 euros.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que con fecha 6 de junio de 2016 la esposa del acusado, en nombre y por cuenta de él, devolvió al club la suma de 7.801,00 euros por los suministros recibidos en su domicilio.

Y con fecha 20 de abril de 2018 se consignó en la cuenta de depósitos la cantidad de 987,13 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo hacer mención ala acotación de los actos defraudatorios que a instancia del Ministerio Fiscal se efectuó en el acto de la vista, limitando el enjuiciamiento a los materiales adquiridos por el acusado a la Ferretería San Roque y abonados por el Club

Consta que en el auto de incoación del procedimiento abreviado al folio 626 se limitan los hechos a 'las compras que hizo el investigado en la ferretería para su propio beneficio porque el material se suminisrtraba y empleaba en su propio domicilio. En efecto ni hay duda de que se ha pedido marterial, se ha entregado en el domicilio del investigado y se ha utilizado en su vivienda o interés y el propio denunciado lo reconoce hasta el punto de que se esposa, devolvió al club la cantidad de 7.080,50 euros el 7 de junio de 2016. Por lo expuesto, el objeto de enjuiciamiento lo constituye dicha apropiación, teniendo en cuenta que en el informe se concluye que todavía no ha devuelto la cantidad de 987,13 euros'

Con posterioridad la acusación particular interesa la aclaración del referido interesando que 'se aclare o subsane la misma, indicando si en la parte dispositiva del auto de transformación.. se ha delimitado los hechos que pueden ser objeto de acusación.'

Solicitud que se responde en la providencia de 28 de mayo de 2018 obrante al folio 775 en la que se dice 'No ha lugar a la aclaración del auto...entendiendo el instructor que en el mismo se describen los hechos que pueden ser objeto de enjuiciamiento no otros, y por tanto los escritos de acusación no deben contemplar actos distintos de los referidos'

Y por fin en el auto de apertura de juicio oral, folio 777, se requiere una fianza de 987,13 euros'

En este sentido señala el Auto del Tribunal Supremo 745/2020 de 22 de octubre

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. A la hora de definir la finalidad del auto de transformación del auto de procesamiento, esta Sala ha establecido en su sentencia 553/2019, de 12 de noviembre, recordando la previa número 148/2015, de 18 de marzo, que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', pero, así mismo, ha matizado que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'.

En esa misma línea, decía la sentencia 553/2019, citando la número 1.049/2012, de 21 de diciembre que 'no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso,...esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'.

Añadiendo Además, las Sentencias del Tribunal Supremo 276/2016, de 6 de abril ó 760/2015, de 3 de diciembre han reiterado que ' sólo la exclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo , con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo , y 1532/2000, de 9 de noviembre )'.

Como hemos expuesto es cierto que esta exclusión expresa no ser efectúa en el auto de apertura del juicio oral, si bien si lo hace de forma tácita en atención a la fianza requerida, más dos resoluciones previas, que antes hemos citado, delimitaron sobradamente los hecho objeto de enjuiciamiento. Es más el Ilmo Magistrado instructor advirtió (y se trata de una advertencia que incide en el derecho de defensa) 'y por tanto los escritos de acusación no deben contemplar actos distintos de los referidos', por lo que no es que se trata de la existencia o no de una acusación sorpresiva, sino de que el propio Instructor ya había delimitado las posibilidades de acusación y defensa a los hechos relativos a la ferretería.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado administración desleal de los artículos 253 y 74 del Código Penal.

Varias precisiones al respecto de esta calificación, recordemos que las acusaciones calificaron como apropiación indebida, agravada en el caso de la acusación particular, sin que quepa estimar, en atención a la cantidad defraudada, esta agravación.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 753/18 de 8 de marzo de 2019

'Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado'.

Y por lo que hace a la homogeniedad entre la apropiación y la administración desleal señala Sentencia del Tribunal Supremo 627/16 de 13 de julio

'b) La administración desleal es delito homogéneo con la apropiación indebida por la que se acusaba. No es esa afirmación reversible (no podría condenarse por el delito del art. 252 cuando se acusaba por el art. 295 CP : aquél es más grave). No se produce mutación sustancial del hecho; tan solo una distinta valoración jurídica menos gravosa manteniéndose la identidad del bien jurídico tutelado'.

Y más recientemente nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2020 , que la nueva regulación ha llevado a cabo una bifurcación del delito de apropiación indebida, y una parte del mismo, en relación a la administración de patrimonio ajeno, pasa a ser con la reforma de la LO 1/2015, delito de administración desleal, cambiando así el nomen iuris. Indica expresamente dicha Sentencia que ' con esta calificación jurídica de administración desleal no se vulnera el principio acusatorio, ya que por lo ya indicado son delitos homogéneos, están castigados con la misma pena, y el hecho debatido en juicio constituye el supuesto fáctico de la calificación jurídica llevada a cabo por este Tribunal'.

Afirmando la Sentencia del Tribunal Supremo 633/20 de 24 de noviembre

'La jurisprudencia actual establece la diferencia entre apropiación indebida y administración desleal en el apoderamiento. Si este existe hay apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal'.

Es evidente que en nuestro caso el acusado no se apropio materialmente de cantidad alguna, sino que destino fondos del Club que presidía al abono de facturas particulares y que fueron giradas por la Ferretería San Roque, enseguida nos referiremos a las pruebas que nos llevan a esta conclusión.

Y como consta al folio 220 y en el informe pericial, estas actuaciones se prolongaron en el tiempo, iniciándose en el mes de noviembre de 2015 y siguiendo en el año siguiente, por lo que no existe la más mínima duda de la continuidad en el tiempo de la desleal administración

Efectuar aquí una nueva precisión. El Ministerio Fiscal no aprecia la continuidad delictiva y si lo hace la acusación particular, si bien, como consta en los antecedentes, modificó sus conclusiones adhiriéndose de forma parcial a las conclusiones de la acusación pública, pero solo en cuanto a los hechos, 'manteniendo la solicitud de pena', por lo que igualmente se ha de entender que sostiene su calificación, por lo tanto no existe, tampoco ahora, vulneración del principio acusatorio al apreciar la continuidad.

Por lo que hace a las pruebas que determinan la conclusión condenatoria no es objeto de discusión que el acusado adquirió en la Ferretería San Roque material de construcción y fontanería que destino a la reforma de su vivienda particular; no es objeto de discusión que las facturas correspondientes a estos compras se giraron y abonaron por el Club; y por fin no cabe discutir que el importe de dichas facturas ascendió a la cantidad de 8.067,63 euros.

Y las anteriores certezas se derivan de los folios 220 a 222, dicho sea de paso se compadece mal que se impugnen estos documentos (relación parcial de facturas que luego se completa con la pericial y recibo del pago efectuado por la cónyuge del acusado) y que en base a este pago se proclame la atenuante de reparación del daño, y es que el folio 222 justifica, precísamente, esta atenuante, abono que igualmente refuerza el pago por parte del Club de gastos particulares de su presidente. Además la testifical acredita igualmente el destino particular de estas adquisiciones, como afirmaron Sara Administrativa del club, Silvio, delegado del Club en el pagador que afirmó que en 2 o 3 ocasiones recibió en ese camping material destinado a la casa del acusado y las facturas estaban giradas al Club y en algunas ponía Tafira, afirmando que 'el chofer de la ferretería las intentó dejar en Tafira y como no pudo las dejó en el camping'; Carlos Miguel quién compró material en la Ferretería por orden del acusado, todos los materiales que se compraban eran a nombre del club y que 'el acusado nunca le dijo que algún material era para su casa y que avisara que no lo facturaran al Club. Todo lo que él compraba era por indicación directa del acusado'; Juan Ramón trabajador en la ferretería, quién llevó una bomba de agua desde la ferretería a la vivienda del acusado.

Reconoce el acusado la realidad de estos suministros pero que su abono por el Club se debió a un error de la Ferretería al girar las facturas al mismo. Como bien se afirmó por las acusaciones bastaba para acreditar este alegato defensivo con haber citado a algún representante de la Ferretería para adverarlo, prueba que no se ha practicado.

Recordemos, además, que una vez conocidos los hechos se convocó a una Junta el 2 de junio de 2016, en las que el acusado no señaló la existencia de un error, como afirmaron los testigos Abilio, Carmela, señalando Cecilio 'El presidente no informaba de las adquisiciones 'la Junta me importa un pito'. afirmando Sara que 'el acusado sabe que no era un error porque iban a a su domicilio y comprobaba los albaranes'.

Señala igualmente el acusado que compraba en nombre del Club para aprovecharse de los descuentos cuya existencia niegan muchos de los testigos pero que si afirman Juan Ramón. Mateo y Asunción señalando esta última que las facturas se giraban a nombre del Club para beneficiarse del descuento. Ahora bien lo que no han señalando ninguno de estos testigos es que el Club abonara esta facturas, de hecho la propia Asunción afirmó su abono al momento, aunque le ofrecieron la posibilidad de abonarla cuando fueran a girarla al Club.

Así las cosas tenemos un suministro al Presidente para su exclusivo interés abonado con fondos del Club (por más que se hayan reintegrado) y sin que conste el invocado error de facturación, pues la única persona que señala la compra con la 'cobertura' del Club para obtener el descuento, viene a descartar que estas compras particulares giraran al Club. Esto es, resulta más que acreditado que el acusado utilizó los fondos del Club (y por tanto ajenos) para su exclusivo beneficio.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor material, el acusado Jesús Carlos, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal reparación del daño del artículo 21.5ª, sin que sea necesaria una motivación adicional al haberla interesado el Ministerio Fiscal.

Respecto de la atenuante dilaciones interesada por la defensa nos recuerda la

Sentencia del Tribunal Supremo 657/20 de 3 de diciembre

Tampoco este último motivo de impugnación puede resultar estimado. En nuestra reciente sentencia nº 501/2020, de 9 de octubre, tuvimos oportunidad de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

En nuestro caso se invoca no por la existencia de paralizaciones, pues no se señala ninguna, sino más bien por la duración total del procedimiento y que en parte, añadimos nosotros, se han debido a la discusión sobre la competencia, tanto en fase de instrucción, pues por la defensa se sostuvo la de los Juzgados de San Bartolomé, como en el momento del enjuiciamiento, en un primer momento la causa se remitió a un Juzgado de lo Penal. Ciertamente el procedimiento se ha desarrollado en más tiempo del deseado y aconsejable, más no se aprecian paralizaciones relevantes en su curso, de hecho el retraso más relevante se produjo a la hora de enjuiciar tiene parte de su motivación en un acontecimiento cierta y desgraciadamente excepcional, como es la pandemia que determino la acumulación de procedimientos y el consiguiente retraso en los señalamiento, sin duda se trata de una dilación, palmariamente indeseable si, más no indebida, esta Sala no tuvo otra opción de retrasar los señalamientos.

QUINTO.- Por lo que hace a la pena nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 654/20 de 2 de diciembre:

'1. La jurisprudencia de esta Sala ha sufrido modulaciones en la interpretación del 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 de tal precepto cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El primero de ellos adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 en el que se decidió que 'en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. Acuerdo que quedó definitivamente perfilado con el posterior de 30 de octubre de 2007, a tenor del cual, 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Por lo tanto la pena se ha de imponer en su mitad superior, por lo que el arco punitivo oscila, en principio entre los 21 meses y un día y tres años de prisión y este, a su vez en la mitad inferior por razón de la atenuante antes apreciada. Teniendo en cuenta la fecha de los hechos y el importe de la defraudación no encontramos razón alguna para imponer una pena superior al mínimo legal, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena

SEXTO.- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, todo responsable de un delito lo es también civilmente si del hechos se derivasen daños o perjuicios, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno al haberse abonado o consignado las cantidades reclamadas por este concepto

SÉPTIMO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas les serán impuestas al acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de administración desleal a la pena de VEINTIÚN MESES y UN DÍA PRISIÓN, con la accesoria, de Inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con la imposición de las costas devengadas

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DIEZ días.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución por la Sala que la ha dictado, doy fe