Sentencia Penal Nº 57/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000029/2021

NIG: 3803641220190000034

Resolución:Sentencia 000057/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000027/2020

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Luis Alberto; Procurador: FILIBERTO BARRERA FRAGOSO

Apelante: María Virtudes; Procurador: MARIA YASMINA FERNANDEZ GOMEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de junio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 29/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 24/2019 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 27/2020 se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Alberto:

Como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas graves del artículo 169.2º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa imposición de costas.

Como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición acercamiento y aproximación a Dª. María Virtudes, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cinco años y a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad impuesta; la prohibición de acercamiento a la localidad de San Sebastián de la Gomera por tiempo de cinco años y a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad, debiendo entenderse que tal prohibición no excluye eventuales desplazamientos por el término municipal imprescindibles para actuaciones justificadas; todo ello con expresa imposición de costas.

En materia de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Dª. María Virtudes por las lesiones causadas a la misma en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia atendiendo a los términos establecidos en la presente resolución.

Póngase esta sentencia, una vez firme, en conocimiento de la Junta Electoral Central. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 18 de noviembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- Sobre las 20:00 horas del día 14 de Febrero de 2019, el acusado, Luis Alberto, mayor de edad, natural de Cuba, ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de SC de La Palma, de 23 de Noviembre de 2018, como autor de un delito de lesiones, del artículo 147.1 del Código Penal, a la pena de 8 meses de multa, mantuvo una discusión en el bar Rincón de Todos, en Sebastián de La Gomera, con la propietaria del establecimiento, María Virtudes, quien se negó a servirle bebidas alcohólicas, en el curso de la cual el acusado, en estado de gran agresividad y con el ánimo de alterar la tranquilidad de María Virtudes, con una botella de cerveza en la mano, mientras la miraba y se hacía con un dedo el gesto de cortarse el cuello, le dijo que la iba a matar. El procesado se hallaba bajo la influencia de la ingesta previa de bebidas alcohólicas, ingesta que, sin limitar sus capacidades volitivas o intelectivas, sí desinhibía levemente sus impulsos agresivos.

SEGUNDO.-El día siguiente,15 de febrero de 2019, el acusado acudió de nuevo al bar Rincón de Todos, sobre las 13:30 horas, y, después de haber sido expulsado del establecimiento por el D. Casiano, hermano de María Virtudes, y cuando ésta trataba de cerrar las puertas y ventanas del bar para que no volviera a entrar, el acusado, con el ánimo de atentar contra la integridad física de aquélla, extrajo de su mochila una hoz de unos 20 centímetros de hoja y, esgrimiéndola en su mano, con la intención de menoscabar la integridad corporal de Dª. María Virtudes lanzó varios golpes desde el exterior del establecimiento contra la misma a través de la ventana que ésta trataba de cerrar, asestándole un corte en el antebrazo derecho al tratar ella de protegerse con su brazo del ataque del procesado con la referida hoz o podona. El procesado se hallaba bajo la influencia de la ingesta previa de bebidas alcohólicas, ingesta que, sin limitar sus capacidades volitivas o intelectivas, sí desinhibía levemente sus impulsos agresivos.

TERCERO.- A consecuencia de la agresión del procesado con la hoz o podona, Dª. María Virtudes sufrió lesiones consistentes en herida incisa en dorso mediodistal del antebrazo derecho, con sección de tendones extensores de los dedos 2º a 5º de la mano derecha y sección del abductor I y extensor largo del 1º, con sección de la rama dorsal del nervio radial, así como síndrome de estrés postraumático asociado.

Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de un tratamiento médico posterior, consistente al menos en cirugía traumatológica de urgencia, exploración y reconstrucción microquirúrgica, aplicación de férula y tratamiento rehabilitador, además de tratamiento médico psiquiátrico y de psicoterapia de apoyo y prescripción de ansiolíticos y antidepresivos.

A fecha de 22 de Julio de 2019, María Virtudes había precisado para la curación de sus lesiones de 8 días de pérdida temporal de calidad de vida de carácter grave y de 200 días de pérdida temporal de calidad de vida de carácter moderado, siendo previsible, a dicha fecha, que María Virtudes hubiese de necesitar, en el futuro, nuevas intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos.

Asimismo, a fecha de 22 de Julio de 2019, y encontrándose pendiente informe de sanidad definitivo, María Virtudes presentaba las siguientes secuelas, derivadas de los hechos descritos:

- Cicatriz alargada de aproximadamente 10 cms de longitud en cara anterior del antebrazo derecho, correspondiente a cirugía reparadora, y cicatriz de aproximadamente 10 cms de longitud en cara anterior del antebrazo derecho, correspondiente a lesión por agresión.

- Gran disminución de la movilización universal en dedos de la mano derecha y en muñeca derecha, pérdida de fuerza y pinza fina en la mano derecha, con desviación en línea media en reposo, y disminución de la sensibilidad cutánea, causándole limitaciones impeditivas para el desempeño de ciertas actividades tanto en el ámbito laboral como en actividades de la vida

diaria.

- Síndrome de estrés postraumático.

CUARTO.- El procesado se encuentra sometido a la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, acordada por auto de 18 de Febrero de 2019.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular ejercida por doña María Virtudes, interesándose por el Ministerio Fiscal la estimación parcial del mismo y oponiéndose a dicho recurso la representación procesal del condenado.

TERCERO. El 12 de marzo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala.

QUINTO. Por providencia de fecha 28 de abril de 2021 se acordó señalar para el día 16 de junio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. ?????- La Acusación Particular ha presentado recurso de apelación, disconforme con la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife en la cual se condena a D. Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas graves del artículo 169.2º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición acercamiento y aproximación a Dª. María Virtudes, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cinco años y a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad impuesta; la prohibición de acercamiento a la localidad de San Sebastián de la Gomera por tiempo de cinco años y a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad, debiendo entenderse que tal prohibición no excluye eventuales desplazamientos por el término municipal imprescindibles para actuaciones justificadas; todo ello con expresa imposición de costas. En materia de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Dª. María Virtudes por las lesiones causadas a la misma en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Como único motivo la dirección legal de doña María Virtudes esgrime la infracción de ley del ar. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por indebida aplicación del art. 57 del CP.

El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido para alegaciones interesa la estimación parcial del recurso. Para ello entiende que en virtud del principio acusatorio y del derecho de defensa, debería haberse solicitado las mencionadas prohibiciones como penas accesorias desde el propio escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular o, en todo caso, en el momento de las cuestiones previas, y no al elevar las conclusiones a definitivas una vez practicada la prueba. No obstante, en virtud del principio de legalidad y de aplicación imperativa del artículo 57.1 del Código Penal, entiende que procede imponer la pena mínima de un año superior a las penas de prisión impuestas en sentencia, esto es, la prohibición de acercamiento y aproximación a Dª María Virtudes, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 8 años y 8 meses y a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad impuesta. Y la prohibición del procesado de acercamiento a la localidad de San Sebastián de la Gomera por tiempo de 8 años y 8 meses, y a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad, debiendo entenderse que tal prohibición no excluye eventuales desplazamientos por el término municipal imprescindibles para actuaciones justificadas.

SEGUNDO.- Como único motivo alega la parte apelante, con sustento en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., la indebida aplicación del art. 57 del CP, conjugando dentro de este motivo de recurso dos denuncias diferentes, uno referido al ámbito territorial de la prohibición de acercamiento a la localidad de San Sebastián de la Gomera y otro en relación a la forma de cumplimiento simultáneo de la pena de prohibición de aproximación y comunicación del condenado con la recurrente.

Antes de comenzar con la primera de las denuncias señalar que la fundamentación procesal del presente recurso de apelación encuentra su base en el art. 846 ter en relación con el art. 790 y ss, todos de la LECrim., artículo que ampara el presente recurso contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial como consecuencia de la modificación operada en la Ley Adjetiva Penal a raiz de la LO 41/2015.

Comenzando por la primera de las denuncias, la Acusación particular entiende que se ha incurrido en infracción del articulo 57.1 del CP, por cuanto que en el escrito de conclusiones provisionales como cuando se elevaron las mismas a Definitivas dicha parte solicitó que se impusiera al acusado la pena accesoria de prohibición de residir en la ISLA DE LA GOMERA por un periodo de 5 años así como prohibición de acercarse a la víctima en un radio de 500 metros durante el mismo periodo. La Sentencia recurrida, solo limita la prohibición de residir al municipio de San Sebastián de La Gomera y permite que el condenado transite por el mismo durante las actividades imprescindibles y debidamente justificadas, a lo cual se opone la parte apelante al entender que se ha de establecer una prohibición durante 5 años de residir en la Isla de La Gomera estableciendo el marco territorial a la Isla de La Gomera en su totalidad, tanto durante los permisos penitenciarios como cuando el penado cumpla la pena de prisión impuesta.

Pues bien, la pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito del art. 57, aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas 'accesorias impropias', en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP, de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas ( STS 935/05, 15-7 ).

Estas penas se establecen discrecionalmente por el Tribunal enjuiciador para proteger a la víctima, en atención a los hechos imputados al acusado, sin que incluya en su alcance y extensión la tipificación penal determinada por el juzgador, una vez que conste que se han cometido algunos de los delitos relacionados en el art.57 ( STS 110/00, 12-6).

De igual modo se hace preciso señalar que la decisión judicial, basada en un pronóstico derivado de la naturaleza de los hechos y del peligro que pueda representar el delincuente, debe extraerse de sus comportamientos, de sus antecedentes y de su personalidad y entorno. Estos factores acentúan el carácter de medida de seguridad e incluso de la posibilidad de que se acorte el período marcado en función de la evolución de los acontecimientos ( STS 49/07, 25-1). Es por ello que la decisión judicial se justifica en el aseguramiento de la concordancia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales ( STS 369/2004, de 11 de marzo) que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor ( STS 803/11, 15-7).

Trasladando la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, se hace necesario rechazar el motivo alegado por cuanto que la sentencia recurrida, con base en la inmediación, ha procedido a imponer la medida de alejamiento de forma justificada y razonada, pues como recuerda la STS 1054/02, de 6-6, la inmediación desempeña un papel importante en esta cuestión. 'El Tribunal de instancia estuvo en contacto directo con el acusado y con la víctima, los vio y oyó las declaraciones de ambos así como las razones expuestas al respecto por los letrados y por el Ministerio Fiscal. Contacto que ahora no tiene este Tribunal Supremo al resolver el presente recurso'. De ahí que esta pena accesoria sea de imposición facultativa por el tribunal de instancia al utilizar el verbo 'podrán'. Ello significa que la Sala a quo ha presenciado el Juicio oral y ha decidido imponer la media en cuestión con una serie de matizaciones que vienen fundamentalmente basadas en las escasas dimensiones de la Isla de La Gomera y las necesidades que pudieran surgir al condenado durante la duración de tal medida accesoria impropia y que el Tribunal de instancia califica de "imprescindibles", lo que esta Sala estima adecuado debido, como hemos adelantado, a la pequeña extensión de la Isla de La Gomera y la necesidad de circular por ella dentro del radio marcado, para poder realizar determinados actos jurídicos u otros de carácter absolutamente necesarios.

Así, la resolución recurrida recoge que: 'Se impone al procesado la prohibición de acercamiento a la localidad de San Sebastián de la Gomera, a fin de atender a la seguridad de la víctima en el desenvolvimiento de sus quehaceres diarios, debiendo entenderse que tal prohibición no excluye eventuales desplazamientos por el término municipal cuando fuere imprescindible para actuaciones debidamente justificadas ( como el desembarco en el muelle para trasladarse a otra localidad de la isla ). Tales prohibiciones guardan proporcionalidad con la afectación sufrida por la víctima a consecuencia de la conducta del procesado, apreciándose en la misma un síndrome de estrés postraumático con sintomatología de cambio en sus hábitos de vida y relaciones sociales.'

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por lo que respecta al cumplimiento simultáneo de la referida pena de alejamiento y comunicación, la parte apelante interesó la pena accesoria de prohibición de residir en la Isla de La Gomera, así como acercarse a la víctima en un radio de 200 metros y por un periodo de 5 años, que comenzarían a contar desde que finalizara la pena privativa de libertad. Y, en tal sentido alega que no se entienda que se establezca una pena privativa de libertad por un periodo total de 7 años y 8 meses, y la pena accesoria de prohibición de residir en el municipio de San Sebastián de de La Gomera, así como acercarse a la víctima en un radio de 200 metros, por un periodo de 5 años a cumplir simultáneamente con la pena privativa.

Dicha parte recurrente solicito en las conclusiones definitivas, que el ámbito territorial de aplicación de la pena accesoria fuera la isla de La Gomera, y el periodo de cinco años se comenzara a computar después de la salida de prisión del penado (minuto 12.04 de la grabación de la vista). Es por ello que añade que si atendiéramos al sentido literal del Fallo de la resolución, se podría dar la paradoja de que el condenado al mismo tiempo que está en prisión estaría cumpliendo la orden de alejamiento y la prohibición de residir en la Isla de La Gomera; y además cumpliría la pena accesoria antes de salir de prisión, con lo cual se atentaría al espíritu del articulo 57 en relación con el articulo 48 del Código Penal, dejando a la victima desprotegida por el sistema y a merced de la agresividad del acusado.

Por lo expuesto interesa la revocación en parte la sentencia recurrida en relación a la duración de las penas accesorias en el sentido expuesto.

Según recoge la STS 573/2008, de 3 de octubre: ' El principio acusatorio, que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.'

También y en cuanto al principio en cuestión, citar la STS 214/2018, de 8 de mayo, la cual nos enseña que : 'El Ministerio público apoya la revisión en esta sede casacional en los Acuerdos de 20 de diciembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007. El primero es tangencial al objeto de esta casación 'El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las 14/06/2021 acusaciones', lo que no es sino manifestación del principio acusatorio concretado la fijación de las penas por el órgano judicial y extendiendo la previsión del art. 789.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal para el procedimiento abreviado, al resto de los procesos. El Acuerdo de 27 de noviembre de 2007 puntualiza el anterior Acuerdo para señalar que el referido Acuerdo debe ser entendido en el sentido de que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no se alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de la condena. Se trata de una precisión que permite subsanar errores respecto al principio de legalidad, de manera que en sede casacional pueda confirmarse las resoluciones que, observando la legalidad en la imposición de la pena, subsume un error en la pretensión deducida por las acusaciones. Es decir, la Sala de casación no podría corregir por error de derecho, por infracción de ley, una pena legalmente impuesta cuando en la instancia se ha corregido un error de la acusación y se ha impuesto la pena procedente. Sería un contrasentido declarar que la pena impuesta, una pena procedente, se corrige por un error de derecho, lo que no concurre pues se trata de un error que el tribunal de instancia soluciona aplicando el principio de legalidad, pero ello no permite al tribunal de casación la subsanación de un error respecto al que no se plantea su modificación por la vía legalmente prevista. El alcance del Acuerdo no supone, como se postula, que el Tribunal de casación, sin un recurso previo y, por lo tanto, sin contradicción, pueda alterar una pena, pues esa posibilidad afecta a la reformatio in peius, que consolida la situación jurídica preexistente salvo recurso oportunamente deducido. Consecuentemente, constatamos el error que se afirma, pues la pena impuesta, por las razones señaladas no es procedente, pero tampoco es factible la modificación de las penas impuestas sin una pretensión deducida que garantice la contradicción.'

Comenzar señalando que si bien el Ministerio Fiscal no interesó ninguna de las penas accesorias que recoge en art. 57.1 del CP en relación con el art. 48 del mismo cuerpo legal, la Acusación Particular sí que interesó la medida cautelar de alejamiento por un periodo de cinco año desde el inicial escrito de acusación, manteniéndolo en las Conclusiones provisionales al inicio del Juicio oral y elevándolas a definitivas al finalizar el mismo, con la salvedad del periodo de cumplimiento.

El motivo alegado denuncia la infracción de ley en cuanto a la pena de alejamiento, dado que la Sala aplica, a su entender, indebidamente lo previsto en el art. 57.1, en relación con el art. 48, ambos del Código Penal.

El citado art. 57.1 del CP prescribe que: ' 1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socio económico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.'

Con arreglo al párrafo segundo del art. 57.1 del CP se puede establecer tal medida accesoria, en el caso de delitos graves, por un tiempo no superior a diez años a la duración de la pena de la prisión impuesta.

Según recoge la STS 384/2014, de 12 de mayo: ' La Sala hace suyo el criterio del Fiscal en su dictamen de impugnación. En efecto, el motivo es inviable porque parte de una premisa incorrecta -que la pena de referencia tiene una duración de 15 años de prisión- y, además, porque el Tribunal de instancia se ajustó a lo prescrito por los preceptos cuya infracción se denuncia, en los que se fija la extensión del alejamiento en una duración superior de 1 a 10 años, a la de la pena privativa de libertad que efectivamente se imponga. En este caso, partiendo de los 8 años de prisión impuestos, su duración debería oscilar entre 9 y 18 años de alejamiento, por lo que aunque en el mínimo posible, la pena de 9 años finalmente impuesta, se ajusta a lo previsto por la ley y no encierra infracción legal alguna.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS 476/2013, de 4 de junio: '1. Se denuncia que el acusado ha sido condenado a mucho más tiempo de alejamiento que el solicitado por las Acusaciones pública y particular, que interesaron 3 y 5 años respectivamente, habiéndosele impuesto en sentencia, 8 años.

2. El tribunal a quo explica en su fundamento jurídico tercero que: 'Pese a que el Ministerio y la acusación particular han solicitado una medida de alejamiento de tres y cinco años respectivamente, procede imponer al procesado la medida de alejamiento en una extensión de ocho años, pues esta duración, es el mínimo legal, a tenor del artículo 57. 2 del Código Penal .

La imposición de esta medida es factible tras el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 noviembre 2007, pues con ello no se infringe el principio acusatorio, puesto que cuando la pena se omitió (por las partes) o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe de imponer, en todo caso, la pena mínima establecida por el delito objeto de condena, y en el caso que nos ocupa, tal y como anteriormente hemos expuesto, al condenarse al procesado a la pena de siete años de prisión, la medida de alejamiento debe tener una duración mínima de ocho años ( artículo 57. 2 del Código Penal ).

Pues bien, lo que dice la sentencia es correcto, ya que el art 57.1, párrafo segundo del CP, prevé la imposición de una pena superior, al menos en un año (entre 1 y 10), al de la pena de prisión impuesta. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de la duración de la medida de alejamiento que se imponga, como resultado de nueva fijación de la pena privativa de libertad que resulte de la estimación de los motivos apreciados.'

En el caso que nos ocupa hemos de tener presente que la previsión de cumplimiento simultáneo con la prisión pretende evitar el acercamiento a la víctima durante los permisos de salida a otros beneficios penitenciarios. ( STS 511/12, 13-6) lo cual resulta a todas luces correcto dada la peligrosidad de las acciones cometidas por el condenado para con la Sra. María Virtudes. Pero también, la previsión de cumplimiento una vez concluida la pena, pretende evitar el acercamiento a la víctima tras la libertad definitiva y consiguiente extinción de la pena principal de prisión, ( STS 511/12, 13-6) y así es por ello que el tiempo establecido se establece de forma simultánea pero añadida a la pena de prisión o privación de libertad, ( STS 254/99, 23-2; 445/99, 23-3).

Entiende el Tribunal Supremo, según se desprende de las sentencias citada, que los cinco años impuestos al condenado para el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación se computaran añadidos a los siete años y ocho meses de prisión. Es decir, que la pena de alejamiento citada sería quince años y ocho meses a cumplir de forma simultánea, por lo que procede la estimación parcial del motivo de recurso.

Ello da lugar a la protección de la víctima no solo cuando el condenado salga de prisión en permisos o en el tercer grado, si se produjera, sino también, una vez cumplida la condena.

Consecuencia de ello es la estimación del recurso.

CUARTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación presentado por la procuradora doña María Yasmina Fernández Gómez, en nombre y representación de doña María Virtudes, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario 27/2020, resolución que confirmamos en toda su integridad, realizando la precisión que el cumplimiento simultáneo de la pena de alejamiento asciende a quince años y ocho meses.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.