Sentencia Penal Nº 57/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 55/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SECCION Nº 9 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA

Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193

NIG: 2909441220202000153

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 55/202

Asunto: 900712/2021

Negociado: JM

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 75/2020

Juzgado Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VELEZ-MALAGA (UPAD Nº 2)

Contra: Genaro y Geronimo

Procurador: JUAN CASTRO PINILLOS

Abogado: IGNACIO CARVAJAL GALLARDO

ILMOS. SRES.

Presidente

Dª. Cristina Jariod Alonso

Magistrados

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

D. Julián Javier Cruz Guerra

SENTENCIA Nº 57/22

En Málaga a 7 de febrero de 2022.

VISTOS, en juicio oral y público, por esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga la presente causa seguida bajo el número de Procedimiento Abreviado 55/21, dimanante de Diligencias Previas número 540/20, remitidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, seguido contra Geronimo, con DNI núm. NUM000, nacido en Riogordo (Málaga) el día NUM001/1959 y contra Genaro, con DNI num. NUM002, nacido en Moclin (Granada), ambos en libertad por esta causa, representados por el Procurador Sr. Castro Pinillos y defendidos por el Letrado Sr. Carvajal Gallardo, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, se procede, en nombre de S.M. El Rey, a dictar sentencia de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga, como Diligencias Previas número 540/20, en las que, tras formular el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional y decretarse la apertura del juicio oral, se dio traslado a la defensas para que formularas sus correspondientes escritos, elevándose los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, turnándose posteriormente a esta Sección Novena, competente para su enjuiciamiento, quedando registradas bajo el número de procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta Resolución, siendo designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Julián Javier Cruz Guerra.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Juzgado, se señaló su celebración, día llegado el cual, tuvo lugar el acto en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de su defensor, habiéndose practicado las pruebas propuestas, con el resultado que consta.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, de los previstos y penados en el art. 368 CP, así como de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida de los previstos y penados en el art. 563 CP, solicitando por el primero de los delitos, para ambos acusados, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE DOS MIL QUINIENTOS EUROSA, con apremio personal de UN MES, y para el acusado Genaro, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa de los acusados solicita la libre absolución, y subsidiariamente sea apreciado el tipo atenuado del art. 368 pfo. 2º del Código Penal.

CUARTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

QUEDA PROBADO, y así expresamente se declara que:

PRIMERO.-Con ocasión del dispositivo de vigilancia dispuesto el 30/04/20 en las inmediaciones de la sucursal de la entidad Cajamar de la localidad de Benajarafe, funcionarios de la Policía Nacional pudieron observar como, entorno a las 13,30 horas el acusado Genaro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la reincidencia, entregaba al acusado Geronimo un monedero, en cuyo interior se guardaban un total de dieciséis palelinas de los que, tras ser analizado, resultó ser cocaína, con peso neto de 6,53 grs, pureza del 31,02% y valor en el mercado ilícito de de cocaína con valoren el mercado ilícito de 549,81 €, un trozo de sustancia marrón que resultó ser hachís, con un peso neto de 4,82 grs. Tales sustancias estaban destinadas a su venta o distribución a terceras personas. Igualmente se encontró en el monedero 445 € en efectivo procedentes del tráfico ilegal de drogas, desglosados en un billete de 200 €, tres billetes de 50 €, dos billetes de 20 €, cuatro billetes de 10 €, y tres billetes de 5 €.

SEGUNDO.-Efectuada entrada y registro en los domicilios de los encausados, previo consentimiento de éstos, se halló en el domicilio de Geronimo,sito en la call dos bolsitas de plástico verde conteniendo cocaína, con peso neto de 1,74 grs y una pureza del 30,41 €, sustancia que habría alcanzado en el tráfico ilegal un precio de 143,62 €. En el domicilio del acusado Genaro se aprehendió una pistola detonadora semiautomática de la marca Blow, modelo M,06 calibre 9 mm con número de serie NUM003, en buen estado de conservación y perfecto funcionamiento, la cual había sido modificada mediante la retirada de una lámina del cañón que interrumpía el paso de proyectiles, lo que la capacitada para proyectar balas mediante la deflagración de la pólvora, tres cartuchos detonadores del calibre 9 mm PA los cuales habían sido modificados sustittuyendo la tapa de plástico por un proyectil esférico, en buen estado de conservación y aptos para su uso con el arma modificada, así como una balanza de precisión, varios recortes de plástico verde y un trozo de sustancia marrón que resultó ser hachis, con peso neto de 30,58 grs y un valor en el mercado ilícito de 172,17 € destinada para su distribución a terceros.

Fundamentos

PRIMERO. -Plantea la defensa sendas cuestiones previas, de nulidad, considerando que los acusados no dieron consentimiento para la práctica de la diligencia policial de entrada y registro en el domicilio de los acusados, considerando, por un lado, la existencia de presiones y coacciones en los acusados a fin de que éste dieran consentimiento a la práctica de tal diligencia, denunciando, en el caso del consentimiento prestado por el acusado Geronimo, vicio en el otorgamiento de autorización para la práctica de la diligencia de entrada y posterior registro en su domicilio, entendiendo fue prestado bajo coacción.

El artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere al consentimiento diciendo que 'se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que pueda tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado'. El consentimiento, entendido como la expresión de la libre voluntad de que otra u otras personas puedan entrar en el propio domicilio y registrarlo, aparece jurisprudencialmente definido en la Sentencia del Tribunal Supremo 577/1998, de 27 de abril, en la que se acogen las orientaciones ya plasmadas en otras sentencias anteriores, diciendo que: 'la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de enero y 7 de marzo de 1997, entre otras) viene declarando que el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.

La Sentencia del Tribunal Supremo 42/1998, de 23 de enero ofrece un criterio general para solventar los casos dudosos sobre la existencia o inexistencia de consentimiento, en los términos siguientes: 'Es cierto que el problema de si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera restrictiva, de la forma más favorable para el titular domiciliario. También es cierto, sin embargo, que para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado, antes, durante y después, así como las manifestaciones de cuantos pudieran estar presentes cuando el registro se llevó a cabo. En este sentido resulta sorprendente, por incomprensible, que quien hipotéticamente sufre un agravio tan importante como es el penetrar por la fuerza en el domicilio del que forma parte, no diga nada en absoluto en el momento posterior en el que preste declaraciones sucesivas a presencia del Letrado correspondiente. El que calló cuando debía hablar y no lo advirtió, parece que consiente. 'Qui siluit cum loqui debuit, et notuit, consentire videtur'. Del tenor de esta Sentencia se infiere lo siguiente:

1º) Ante todo, para determinar si el morador prestó o no prestó consentimiento hay que analizar el comportamiento del mismo, anterior, coetáneo y posterior al registro, en función de las circunstancias concurrentes en cada momento.

2º) Cuando el morador declara ante presencia del Juez de Instrucción ha de expresar en ese mismo momento que se opuso a la realización del registro, y no guardar silencio, porque si ulteriormente manifiesta que no estaba conforme con el registro, ya no gozará de credibilidad, a menos que concurra alguna razón suficientemente aceptable.

3º) En caso de duda sobre el consentimiento, lo procedente es inclinarse en favor de la tesis de que el morador no prestó autorización para el registro. De ahí que se haga conveniente que los policías actuantes se aseguren suficientemente acerca de la prestación del consentimiento, en evitación de ulteriores negaciones del morador, procurando que conste por escrito dicha autorización.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, en el caso que nos ocupa el acusado Genaro, ya detenido y en sede policial, prestó consentimiento a la entrada y registro en su domicilio, presente el letrado que en aquel momento le asistía, acogiéndose a su derecho a no presar declaración en dicha sede, como igualmente se acogió a tal derecho constitucional ya en sede instructora ante el Juez de Instrucción, siendo así que no fue hasta el acto de plenario cuando el acusado manifiesta que otorgó consentimiento a la entrada y registro bajo coacción policial. En este sentido el comportamiento del que se encontraba previamente detenido y debidamente asistido de letrado incluso antes de prestar el consentimiento, habiéndose acogido a su constitucional derecho ante los agentes de la Policía Nacional, y posteriormente ante el Juez de Instrucción sin alusión a esas supuestas coacciones o presiones policiales que viciaran su consentimiento, presiones y coacciones que no se revelaron sino con ocasión de su interrogatorio en el mismo acto de juicio oral es indicativo de la inexistencia del vicio, pues de existir se habría de haber puesto en evidencia desde el mismo momento en que fue requerido a prestarlo, o en su inicial declaración ante la Policía, o llegado el momento de prestar declaración como investigado, momentos todos ellos en los que se encontraba el acusado asistido de letrado defensor. En consecuencia, no constatamos que el consentimiento prestado por Geronimo estuviera viciado por alguna de las causas que contempla el Código Civil en sus art. 1265 y concordantes, esto es, dolo, violencia, intimidación o error, pues tal pretensión no se sustenta en dato objetivo alguno, más allá de sus meras afirmaciones con ocasión de su interrogatorio en el acto de juicio oral.

En el caso del acusado Genaro, se aduce por la defensa la falta de asistencia letrada con ocasión del otorgamiento del consentimiento para la práctica del registro domiciliario cuando el mismo se encontraba detenido. La cuestión nuclear reside en determinar en si el acusado Genaro tenía la condición de detenido ya desde el momento de su traslado hasta dependencia policial desde la localidad de Benajarafe, permaneciendo en tal condición en la Comisaría de la Policía Nacional de Vélez Málaga, al tiempo de prestar consentimiento a la entrada y registro domiciliario y con ocasión de la práctica de tal diligencia. Inequívocamente y de un modo reiterado, viene señalando el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en Sentencia 6/21, de 13 de enero que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida la presencia de su Abogado. Igualmente la STS 5/2017, de 21 de diciembre, se dice que: 'el recurrente estaba detenido cuando fue requerido para dar su autorización a un registro en su vivienda. Ese acto como manifestación de su voluntad, debió ser practicado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada requerida por el artículo 520 de la Ley de enjuiciamiento criminal (también SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11- 10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras). En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2/12/1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación -detenido- para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16 de mayo). Por último, la STS 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.

Sostiene la defensa, con apoyo en las manifestaciones plenariales de dicho acusado, quién afirma que ostentaba la condición de detenido ya desde el momento de su traslado, en vehículo policial y junto con el otro encausado, hasta la comisaría de Vélez Málaga, donde permaneció en tal condición -también junto al coacusado- y donde prestó, bajo coacción, su consentimiento a la entrada y registro domiciliario, no recibiendo asistencia letrada sino hasta después de la práctica de la diligencia y a la vista del resultado de ésta, así como con base a la testifical de su pareja, Adriana, quien relata como, sobre las 14,30 o 15,00 horas del día de autos, al acudir a las inmediaciones de la sucursal de la entidad Cajamar, donde se había citado con su pareja para recoger la compra que éste había realizado, encontró presencia policial, y al acercarse al hoy acusado la fuerza pública le indicó que no podía aproximarse así como que procederían a trasladar a Genaro hasta comisaría en calidad detenido; igualmente sostiene la testigo que agentes de la Policía Nacional le solicitaron entregara la llave de la vivienda de Genaro, manifestando que carecía de las llaves, presenciando posteriormente, ya en el domicilio de Genaro, como comparecía fuerza pública junto con Genaro, que se hallaba engrilletado. Entiende así la defensa que Genaro, detenido y sin asistencia letrada, fue traslado, permaneció, prestó viciadamente consentimiento a la entrada y registro domiciliario, con la inevitable consecuencia, al vulnerarse el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del acusado, de la nulidad de tal diligencia y en aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, así como del resultado de la misma, en concreto la aprehensión del arma y por ende de la pericial efectuada sobre tal pieza de convicción.

Por su parte, mantiene el funcionario de la Policía Nacional NUM004, instructor de las diligencias policiales, no se procedió a la detención del acusado Genaro sino a la vista del resultado de la entrada y registro domiciliario, diligencia practicada previo consentimiento del encausado, siendo así que su traslado a comisaría no tenia otro objeto más que el de efectuar un cacheo más profundo al haberse encontrado en poder de dicho acusado un 'pollo' de lo que resultó ser cocaína, con un peso aproximado de 0,50 grs, habiendo presenciado poco antes dicho testigo como Genaro entregaba a Geronimo un monedero, que una vez aprehendido, contenía 16 papelinas de cocaína, un trozo de sustancia marrón que resultó ser hachís, y cuatrocientos cuarenta y cinco euros desglosados en un billete de doscientos euros, tres billetes de trescientos euros, dos billetes de veinte euros, cuatro billetes de diez euros y tres billetes de cinco euros. Y el Policía Nacional NUM005, quien actuó como secretario del atestado elaborado, relata como, ya en la dependencia policial, trasladaron a los acusados hasta una dependencia ubicada en el sótano de comisaría y junto a los calabozos, permaneciendo ambos, Geronimo en calidad de detenido, junto a Genaro, quien no se encontraba detenido, 'custodiados por un agente por si necesitaban algo'. Para la adecuada resolución de este punto controvertido ha de considerarse tanto la razón por la que el acusado fue trasladado a dependencia policial como el tiempo que permaneció en ella hasta la práctica del registro domiciliario; y así, respecto de la primera cuestión, interceptado un monedero conteniendo sustancia estupefacciente, sostienen los agentes de la fuerza pública que, al objeto de efectuar un cacheo más profundo del acusado Genaro, quien poseía una papelina de cocaína, se le invitó a trasladarse a la Comisaría de Vélez Málaga, actuación que no puede tacharse de ilícita en tanto que queda dentro del art. 20 de la Ley Orgánica de Protección ciudadana. En cuanto a la segunda cuestión, partiendo de que en torno a las 13,30 horas el operativo de vigilancia policial detectó lo que pudiera ser un pase de droga entre los acusados (folio 7), lo que conllevó la práctica de las correspondientes diligencias de identificación, ya no de los acusados sino también de los restantes individuos que se encontraban en las inmediaciones de la sucursal de Cajamar de Benajarafe, efectuándose el cacheo superficial de ambos acusados, y considerando la hora -14,30 ó 15,00- en la que la testigo Adriana, sitúa el traslado a del acusado a la dependencia policial, dependencia ésta que no se ubica en la localidad de Benajarafe sino en la de Vélez Málaga, el cacheo que hubo de efectuarse en el acusado Genaro ya en comisaría, la prestación de su consentimiento a la entrada y registro domiciliario, y la practica de tal diligencia, que finalmente se llevo a cabo a las 16,30, fuera de las manifestaciones efectuadas en plenario por parte del acusado -quien se acogió a su derecho de no declarar tanto con ocasión de su inicial declaración policial como posteriormente ante el Juez de Instrucción-, claramente dirigidas a obtener pronunciamiento por el que se declare la nulidad de la entrada y registro, consideramos que no existe indicio bastante como para sostener que el acusado fue trasladado en condición de detenido hasta comisaría, o que permaneciera allí en tal condición prestando consentimiento a la entrada y registro en su domicilio sin la preceptiva asistencia letrada. Así pues la Sala entiende que, dado que el acusado no ostentaba la condición de detenido hasta una vez practicada la entrada y registro y a la vista del resultado de ésta, no era preceptiva la asistencia letrada al momento de prestar dicho consentimiento, ni puede considerarse que estuviera viciado cuando al respecto ante una intromisión de tal calibre en la inviolabilidad domiciliaria, tal vicio no denunciado por el acusado inmediatamente, bien desde el mismo momento de su declaración policial, bien ante el Juez de Instrucción, sino que la supuesta vulneración del derecho fundamental se realizó con ocasión del su interrogatorio en el mismo acto de juicio oral.

SEGUNDO.-Resueltas cuestiones previas, comenzando por el delito de tenencia ilícita de armas cuya comisión se atribuye al acusado Genaro, conviene aquí recordar que nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS 754/2001 de 7 de mayo) ha señalado como elementos del tipo penal:

a) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'.

b) El elemento material u objetivo, que consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( STS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2).

c) El elemento jurídico extrapenal, que consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma.

d) El elemento subjetivo, que estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP. en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS 329/96 de 15.4), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de arma trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados ( STS 24.4.91 y 15.7.93).

El delito de tenencia ilícita de armas recogido en el art. 563 del Código Penal es analizado en la STS 671/2018, de 19 de diciembre, cuando dice: ...'Basta recordar que el tipo penal exige solamente la posesión de un arma que tenga las características de las prohibidas o sean resultado de manipulación sustancial de la reglamentaria. No que el poseedor sea el autor de la modificación. Como dijimos en la STS nº 39/2018 de 24 de enero : El artículo 563 Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Comete el delito quien tiene la posesión del arma teniéndola a su disposición, compartiéndola o no con terceras personas. Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de posesión, el sujeto debe saber que carece de los permisos necesarios para ello'.

Y así, en el presente caso y con ocasión de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Genaro, se intervino entre otros efectos, una pistola detonadora de la marca Blow modelo M.06 y calibre 9 mm, con número de serie NUM003, tal pistola detonadora, junto con correspondiente cargador, inicialmente incapaz de proyectar balas, había sido modificada y habilitada para el disparo de cartuchos de 9 mm PA, encontrándose en buen estado de conservación y perfectamente capacitada para el disparo, y ello a la vista de la inimpugnada pericial obrante a los folios 62 y siguientes, arma que, conforme a la letra a) del apartado primero del art. 4 del Reglamento de Armas, es un arma prohibida. Asímismo, consecuencia de la entrada y registro practicado se aprehendió cartuchos detonantes que habían sido modificados del calibre 9 mm PA aptos para el arma anteriormente mencionada y en buen estado de conservación, de acuerdo con la pericial incorporada, y una defensa eléctrica, si esta última, no obstante pudiendo ser arma prohibida de acuerdo con el Reglamento de Armas, resulta inocua a los efectos de esta causa, dado que sobre tal defensa eléctrica no se practico pericial, desconociéndose por tanto si se encontraba en un correcto estado de funcionamiento. Es palmario que el acusado poseía el arma y la munición, armas y munición en las que se habían introducido modificaciones que las hacían aptas para la proyección de balas del calibre 9 mm PA, para, partiendo de pistola y cartuchos detonadores, adaptarlos para el disparo mediante deflagración de la pólvora, siendo perfectamente conocedor el acusado, quién en juicio oral reconoce que 'le habían prestado el arma porque había sufrido unos robos tiempo atrás' así como que carecía de correspondiente licencia, manifestando la testigo Adriana que su pareja era poseedora del arma encontrada en el domicilio de éste.

TERCERO.-En lo que concierne al delito contra la salud pública por el que el Ministerio Público formula acusación contra ambos acusados, incontrovertido el hecho de que nos encontramos ante cocaína y hachís, con el peso y pureza indicada en la inimpugnada pericia incorporada a los folios 78 y siguientes, del acervo probatorio obtenido tras el plenario, la prueba practicada, una vez sometida a la contradicción de las partes y valorada por esta Sala tras disfrutar de la plenitud de inmediación en los términos del art. 741 Lecrim, es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y así, relata el funcionario de la Policía Nacional NUM004 como, habiéndose recibido quejas vecinales sobre venta de droga en las inmediaciones de la sucursal de la entidad Cajamar de la localidad de Benajarafe, se dispuso operativo de vigilancia, observándose a dos individuos, uno más joven ( Genaro) y otro mayor ( Geronimo), dialogando entre ellos, y como el Geronimo se aproximaba al lugar donde se encontraba y grupo de jóvenes para, después de hablar con ellos, regresar hasta donde se encontraba Genaro, volviendo hacia el grupo de jóvenes y regresando de nuevo junto a Genaro, presenciando como éste entregaba a Geronimo un 'monederito', decidiendo entonces intervenir, encontrando en el interior del mencionado monedero un total de dieciséis bolsitas de plástico verde conteniendo sustancia blanca que finalmente resultó ser cocaína, con peso neto de 6,53 grs y pureza del 31,02%, un trozo de sustancia marrón que resultó ser hachís, con un pes neto de 4,82 grs, así como 445 €. Interceptado el monedero cuando el acusado Genaro lo entregaba a Geronimo, manifiesta éste último con ocasión del interrogatorio plenarial -única declaración de la que se dispone al haberse acogido tanto en comisaría como ante el Juez de Instrucción a su constitucional derecho de no declarar- que el monedero era de su propiedad y que la droga la adquirió conjuntamente con unos amigos, de los que no da dato filiatorio alguno so pretexto que eran personas jóvenes que no querían que sus padres se enteraran, no habiendo recibido ni entregado droga a Genaro. Por su parte, sostiene Genaro, al que se encontró en su poder una bolsita conteniendo 0,50 grs de cocaína, que no entregó nada a Geronimo, habiendo adquirido la droga que se encontraba en su poder la había adquirido hacía unos días. Es evidente, no obstante lo que mantengan los acusados en plenario, siendo además la única declaración de la que se dispone, que Genaro entregó a Geronimo el monedero conteniendo droga y dinero, droga que se encontraba distribuidas en dosis individualizadas y dispuesta para su entrega a terceros, entrega que vino precedida de una deliberación entre los acusados, y de entrevistas entre el acusado Geronimo y el grupo de jóvenes que se encontraban en las inmediaciones, lo que es mostrativo de que la sustancia estaba destinada a la venta a terceros, y, a mayor abundamiento, el resultado de las entradas y registro practicadas en los domicilios de los encausados, hallándose, caso del domicilio de Geronimo dos bolsitas de plástico verde conteniendo cocaína, y caso del domicilio de Genaro, varios recortes de plástico verde y una balanza de precisión, revela que los acusados venían dedicándose al trafico de estupefaccientes, procediendo el efectivo incautado de la venta a tercero de las referidas sustancias; deteniéndonos en este último punto, no es cuestión que haya de pasar desapercibida que el acusado Geronimo no tenga más ingresos económicos que los derivados de la ayuda, por importe 430,27 € procedentes del SEPE, sin que el extracto de movimientos bancarios de su cuenta bancaria (Folio 107) refleje retirada de efectivo en fecha próxima a la de la comisión de los hechos.

Sentado lo anterior y en cuanto a la pretensión subsidiaria efectuada por la defensa, entendiendo que los hechos integrarían el tipo privilegiado de la menor entidad del art. 368 CP, la STS 873/2012, de 5 de noviembre, resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

2º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

3º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

4º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

5º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

6º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, partiendo de la cantidad de droga incautada en el monedero (6,53 grs de cocaína con valoren el mercado ilícito de 549,81 €) no puede considerarse de escasa entidad, atendiendo a que se hallaba distribuida en dieciséis dosis de 0,50 grs perfectamente dispuestas para el tráfico,

CUARTO.-Del delito contra la salud pública son autores ambos acusados, al haber realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal del art. 368 CP. Del delito de tenencia de arma modificada del art. 563 es responsable en concepto de autor el acusado Genaro.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En lo que a la individualización de las penas, acreditados hechos y participación, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y a la vista de la hoja histórico penal de los acusado, cantidad y pureza de la droga incautada, y demás circunstancias personales de los encausados, procede imponer a ambos, por el delito contra la salud pública, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS, con apremio personal caso de impago de UN MES. Al acusado Genaro, procede además su condena, como autor de un delito de tenencia de arma prohibida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SÉPTIMO.-Se acuerda decomiso de la sustancia, efectivo y arma incautada, a los que se les dará su correspondiente destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 574 y 127 CP.

OCTAVO.-Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal de los acusados, por lo que, de acuerdo con el art. 123 procede su imposición a los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Geronimo, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS GRAVEMENTE PERJUDICIALES PARA LA SALUD, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS, con apremio personal caso de impago de UN MES,y ello con expresa imposición de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Genaro, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS GRAVEMENTE PERJUDICIALES PARA LA SALUD, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS, con apremio personal caso de impago de UN MES,y ello con expresa imposición de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Genaro, como autor responsable de UN DELITO DE TENENCIA DE ARMA PROHIBIDA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de las costas causadas.

Se acuerda decomiso de la sustancia, efectivo y arma incautada, a los que se les dará su correspondiente destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del TSJ de Andalucía con sede en Granada en los términos y condiciones señalados en el art 846 ter de la Lecr.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'