Sentencia Penal Nº 57, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1055 de 27 de Octubre de 2000

Fundamentos

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 50057/2000

C/SALVADOR MORENO, 5-1°

Tfno. 986-852123 Fax: 986-860534

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación único: 36000 2 0100936 /2000

CAUSA PENAL

Rollo: 1055 /99

órgano Procedencia: Jdo. Instrucción n° 1 de Vigo

Proc. Origen: n° / 1376/94

Contra: JOSE RAMON

Procurador/a: MARIA DEL AMOR ÁNGULO GASCON

Abogado/a: JORGE LOPEZ VILAR

 LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. LUCIANO VÁRELA CASTRO y D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N°. 57

En PONTEVEDRA, a veintisiete de octubre de dos mil.

 En la causa n° 1376/94, procedente de Juzgado de Instrucción n° 1 de Vigo, por el delito de ESTAFA, tramitada por el procedimiento Abreviado y seguido con el n° de rollo 1055/99, contra JOSE RAMON, nacido el 18-11-46, hijo de JOSE Y Mª. DEL CARMEN, natural de VIGO (PONTEVEDRA), y con domicilio en CVigo (Pontevedra), no constan antecedentes penales y no consta solvencia, en libertad por esta causa; representado por el/a Procurador/a doña Mª. Amor Angulo Gascón y defendido por el/la letrado/a don Jorge López Vilar, siendo ejerciendo la acusación particular don FERNANDO, don FRANCISCO JAVIER y don JUAN JOSE, representado por el Procurador doña Carmen Torres Álvarez y asistidos del Letrado don Carlos Davila Fernández, y acusación pública el Ministerio Fiscal.

 Ha sido Ponente el Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- El Tribunal declara como HECHOS PROBADOS, los siguientes:

 " Con fecha 25 de julio de 1991 y en el Sanatorio de la ciudad de Vigo, María del Carmen. otorgó testamento ante el Notario D. Alfonso . Dicho instrumento, entre otras disposiciones, contiene las siguientes: "Lega el usufructo de toda su herencia, incluso legados y con carácter vitalicio, a su hermana María Dolores., con revelación de fianza e inventario" e "instituye por únicos y universales herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, en nuda propiedad y en la siguiente forma: a) a su hermana María Dolores. en nueve cincuenta y cuatro avas partes de su herencia".

 En el mismo testamento y en la Disposición Quinta se dispone: "Nombra comisario contador partidor de su herencia, que actuará a falta de la acción conjunta de sus herederos, por el plazo de un año desde que fuera requerido al efecto, con las más amplias facultades, incluso entrega de legados y llevar a cabo las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes de su herencia, hacer efectivos los impuestos sucesorios, pudiendo incluso hacer pago del usufructo en bienes concretos de la herencia, así como para hacer adjudicaciones de la totalidad de los bienes a uno o varios herederos, a calidad de abonar a los otros el exceso en metálico, o incluso proceder a la venta en la forma que considere conveniente, de bienes de la masa hereditaria y reparto de su precio entre los herederos, pudiendo hacerse cargo de efectos públicos, saldos en cuentas bancarias, etc a D. José Ramón Cuervo Gómez".

María del Carmen. fallece en Vigo el día 26 de agosto de 1991.

 1) Con fecha 26 de febrero de 1992, María Dolores., que actúa en su propio nombre y derecho y el acusado José Ramón, Letrado en ejercicio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que comparece en calidad de comisario contador- partidor de la herencia de María del Carmen., otorgan, como vendedores, escritura pública de compraventa de una casa-chalet situada en Breadouro- Corujo, del término municipal de Vigo, propiedad indiviso de las hermanas María del Carmen y María Dolores, a los compradores los esposos Julio y María Esther, por precio de 25.000.000 pesetas.

 2) El día 28 de febrero de 1992, el comprador Julio, abonó en la cuenta de ahorro núm. 000198- 278- 4, abierta en la Caja de Ahorros Municipal, a nombre de las hermanas María del Carmen y María Dolores., la suma de 12.000.000 pesetas, correspondientes a parte de la venta y procedentes de la concesión de un préstamo hipotecario.

A) El acusado retiró de dicha cuenta, con fecha 2 de marzo de 1992, en nombre de la comunidad hereditaria, un cheque emitido a su favor por la misma entidad bancaria, por importe de 9.000.000 pesetas. Dicho talón fue incorporado al saldo de la cuenta corriente núm. 127.053, abierta en el Banco Pastor, a nombre de la entidad "y  S.L.", de la que el acusado era socio y administrador, cuenta en la que se mantuvo hasta la apertura de las libretas de ahorro a nombre de los herederos. B) En la misma fecha el acusado, retiró de dicha cuenta, firmando su reintegro en calidad de contador- partidor, la suma de 3.000.000 de pesetas, cantidad que retuvo en su poder, disponiendo de 2.000.000 pesetas que aplicó a usos propios y justificándola posteriormente como pago de honorarios por asesoramiento y realización de las operaciones particionales, incluyéndola como partida del pasivo del cuaderno particional que confeccionó el 26 de noviembre de 1993.

 3) Con fecha 25 de enero de 1993, los herederos Angel María; María del Carmen Milagros y María Luisa Mercedes, requieren notarialmente al acusado a fin de que presente inventario de los bienes hereditarios, situación actual de los mismos, entregue las cantidades recibidas por las operaciones realizadas con sus intereses correspondientes y renuncie al cargo de contador- partidor, que viene ejerciendo unilateralmente y sin haber sido requerido para ello. El acusado no dio respuesta a dicho requerimiento.

 4) En carta fechada a 4 de marzo de 1993, la heredera María Rita, requiere al acusado a fin de que, como contador- partidor proceda a efectuar la partición de los bienes hereditarios. La carta fue redactada por el propio acusado el día 25 de noviembre de 1993, de común acuerdo con la citada heredera y firmada por la misma.

 Con fecha 15 de noviembre de 1993, comparece el acusado José Ramón en la Notaría, en calidad de contador- partidor designado por María del Carmen. en su testamento, a fin de remitir un proyecto de partición a los herederos y citarles para que concurrieren a la diligencia de inventario a celebrarse el 25 de noviembre del mismo año en la Notaría del Sr. Lorenzo Otero.

 5) Con fecha 26 de noviembre se formaliza el cuaderno particional, que se protocoliza en la Notaría de D. Manuel el día 16 de diciembre de 1993. Posteriormente, en fecha 7 de noviembre de 1994, los herederos Angel María y Fernando, requirieron notarialmente al contador partidor, a fin de que manifestare la razón de no haber tomado en consideración las proporciones fijadas en el testamento de la causante en la distribución de los cupos a los herederos y legatarios y del distinto valor de la unidad de la herencia. Los herederos han hecho efectivos sus respectivos cupos.

 SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, abierta la sesión del Juicio Oral, presentó nuevo escrito de acusación por el que modifica sus conclusiones provisionales y elevadas a definitivas, calificó su versión de los hechos como constituvos de un delito de Apropiación indebida del art. 535 en relación con el art. 528 y 529.7 del Código Penal de 1973, y acusa como criminalnamente responsable en concepto de autor al acusado, y solicitó se le impusiera la pena de seis meses de arresto mayor, accesorias, y pago de las costas, y a que en concepto de indemnización abone al perjudicado, comunidad hereditaria de Dª. Carmen Torrado Ilma., la suma de 2.000.000 pts.

 TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, estima que los hechos que describe en las mismas son constitutivos de un delito de estafa en la modalidad de venta de cosa ajena del art. 251.1 del C. Penal (antiguo 531), el relatado en el punto primero 2°; y de un delito continuado de estafa del art. 248.1, en relación con los n° 6 y 7 del art. 250.1 y con el 74.2 del mismo Código Penal (antiguos art. 528, 529.7° y 8° y 69 bis), por lo relatado en los hechos posteriores. Igualmente considera que responde en concepto de autor el acusado interesando se imponga por el primero de los delitos la pena de un año de prisión; y por el segundo, la de 3 años, 6 meses y un día de prisión y multa de 12 meses. Accesorias y Costas y en cuanto a la responsabilidad civil indemnice a la Comunidad de Herederos de Dª. Mª. del Carmen. en la cantidad de 3.036.000 Pts por la Minuta de Honorarios indebidamente girada; a la Comunidad hereditaria en la cuantía de 2.190.000 Pts por los intereses adeudados desde el 02/03/92 a 27/11/94; y 897.000 pts por los intereses de esos 2.190.000 Pts desde el 27/11/94 a 31/10/98. Y que indemnice a Dª. Asunción Torrado Ilma. en 911.102 Pts; a D. Fernando, en 438.038 Pts. a D. Ángel Mª., en 109.260 Pts. y a la Comunidad formada por D. Ignacio, D. Diego, D. Javier, D. Pablo y Dª Mª Luisa, en 109.260 Pts. todo ello con el interés legal del dinero y sin perjuicio de los intereses que procedan hasta la total liquidación de la deuda.

CUARTO.- La defensa de dicho procesado en sus conclusiones también definitivas mostró la disconformidad con los hechos descritos por la acusación interesando la libre absolución del acusado.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- La acusación particular, que ratificó las conclusiones de su escrito de acusación en el acto del plenario, viene a considerar los hechos descritos en el apartado 1) del anterior inciso, como constitutivos de un delito de estafa en la modalidad específica del art. 531 del Código Penal de 1973 (obviamente aplicable, dada la fecha en que acontecen los hechos enjuiciados). El precepto, como es sabido, condenaba, en su párrafo primero a "quien fingiéndose dueño de una cosa mueble, la enajenare, arrendare o gravare" y en el segundo "al que dispusiere de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado y también al que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado". Parece claro que, dada la descripción del hecho por el que acusa, la acusación particular no se está refiriendo a la figura delictiva prevista y sancionada en el parágrafo segundo y sí, exclusivamente, a la tipificada en el primero de sus párrafos. Pues bien, desde un punto de vista técnico, la pretensión deviene desde luego, absolutamente insostenible: basta la lectura de la escritura pública de compraventa para colegir, sin mayor esfuerzo, que el acusado en ningún momento se atribuye la condición de propietario del inmueble objeto del contrato, sino que inversamente, manifiesta al fedatario público que actúa en calidad de "comisario contador- partidor" de la herencia de María del Carmen. y, al respecto, aporta y exhibe el testamento otorgado por la misma, en que se le confiere aquella condición y amplias facultades, entre otras, la de "proceder a la venta, en la forma que considere conveniente, de bienes de la masa hereditaria y reparto de su precio entre los herederos". La inexistencia de una sedicente ficción o fingimiento de la cualidad de dueño de la finca enajenada y de la utilización de cualquier otro engaño o maniobra fraudulenta en la venta (que la acusación ni siquiera subsidiariamente asaca al acusado), es tan clara que necesariamente y sin necesidad de otros comentarios, se deduce la inoportunidad de catalogar tales hechos, en la forma que solicita la acusación.

 Y menciona, igualmente, la acusación particular, al describir fácticamente este inciso, que la venta fue efectuada sin que ninguno de los coherederos le hubiere requerido para que ejercitare el cargo de contador- partidor. Ausencia de requerimiento que constituye el factor o elemento sustancial sobre el que la acusación viene a calificar, no solamente aquella sedicente actividad delictiva, sino también los demás hechos que describe a continuación como integrantes de un delito continuado de estafa. Pues bien, ciertamente y a partir de la exégesis de la Disposición Quinta del testamento, la actuación válida del acusado como contador- partidor y el ejercicio eficaz de las facultades que se le conferían (con independencia de que técnicamente fueren o no propias de aquel cargo o mejor encajaren en la institución del albaceazgo, que sin embargo no aparece mencionada en aquella disposición de última voluntad), estaban sometidos al cumplimiento de las siguientes condiciones: a) la falta de acuerdo o acción conjunta" de los herederos; b) el requerimiento de cualquiera de ellos al efecto y c) límite temporal de un año para el desarrollo de aquellas facultades. Y al tiempo de verificarse la venta de la casa- chalet tales presupuestos aparecían cumplidos: la comparecencia de María Dolores., que lo hacía en su propio nombre, como propietaria pro indiviso de la mitad del inmueble y que a la vez, como se deja expuesto, ostentaba la cualidad de heredera de nueve cincuenta y cuatro avas partes de la herencia, en la Notaría, junto al acusado que lo hacía como contador- partidor, para otorgar el contrato, estima la Sala, implicaba la realidad de una autorización, siquiera tácita o de carácter implícito del heredero compareciente, siendo así que resultaba superfluo que tal autorización o requerimiento se hiciere de manera expresa, cuando tal requisito de ningún modo lo exigía el testamento, si bien no hubiera estado de más que la referencia al requerimiento se hubiere hecho constar en la escritura. En cuanto al segundo de los requisitos señalados, que nunca hubo acuerdo entre los herederos para hacer el reparto de los bienes, lo reconoce explícitamente Fernando, uno de los querellantes, en su declaración del plenario. Y, es obvio finalmente, que la operación se verifica dentro del plazo conferido. Ningún  reproche y menos de orden penal cabe en tal sentido.

SEGUNDO.- Los demás hechos que se contienen en los números 3, 4, 5 y 6 del apartado primero del escrito de acusación, vienen a catalogarse por la acusación particular como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 250.1, núms. 6 y 7 y 74.2 del Código Penal. Y tal imputación se hace, como se dijo y cual resulta, así de la exposición del escrito de acusación, como del contenido del informe de la acusación durante el juicio oral, de que todas las actuaciones descritas, las realiza el acusado de modo irregular o ilegal, al no haber sido requerido por los herederos, ni en un primer momento ni con posterioridad. No hay tal. Habría de insistirse aquí en lo anteriormente expuesto respecto a la comparecencia de uno de los coherederos, junto al acusado como contador- partidor, al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y la realidad de una autorización o aprobación tácita de tal actuación. Por lo demás, tampoco se descubre actuación o maquinación fraudulenta alguna por parte del acusado en lo referente al ingreso del dinero obtenido por la venta de la casa- chalet en una cuenta corriente de una sociedad de la que era socio y administrador, dinero que, posteriormente llevó a la cuenta particional y es que, entre las facultades que se le concedían en el testamento figuraba la de "hacerse cargo de saldos en cuentas bancarias". De cualquier manera, tales hechos podrían constituir, en su caso, un delito de apropiación indebida (y no de estafa) por el que no se ha deducido acusación.. Y, finalmente, no se advierte engaño ni ánimo defraudatorio o de lucro alguno en orden a la concreta distribución de la herencia y formación de los diversos cupos de los coherederos. Es más ni siquiera lo afirman así los coherederos, quienes manifiestan en el juicio oral su disconformidad con los criterios aplicados por el contador- partidor y en consecuencia con las cantidades abonadas a cada uno, estimando en definitiva que ha habido un simple error aritmético o de cálculo. Y si ello es así, quedaría, en su caso, abierta la posibilidad de ejercitar las oportunas acciones en vía civil. Como conclusión de todo lo expuesto, la Sala estima procedente acoger la solución absolutoria respecto a los extremos imputados por la acusación particular.

 TERCERO.- Los hechos que se recogen en el inciso 2 B) de "hechos probados" de esta resolución, constituyen un delito de apropiación indebida, por el que acusa el Ministerio Fiscal. Pues bien, el delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en mano del infractor. Y constituyen elementos característicos del delito del art. 535 Código Penal, los siguientes:

1ª) Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; presupuesto lógico y cronológicamente anterior a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta situación, que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

 a) Un acto de recepción o incorporación de la cosa por el futuro autor del delito.

 b) Que se trate de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

 c) Que la recepción tenga su causa en un título que origine la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. Aunque la ley relaciona varios de ellos (depósito, comisión o administración) termina con fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es por otra relación diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

 2ª) Que la acción del sujeto, como acción nuclear del tipo, consista en apropiar o distraer, en perjuicio de otro. Acciones ambas de significación similar: se trata de un acto de disposición de la cosa de carácter dominical, que suponga no sólo el rompimiento de los limites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del detentador en cuanto se refieren a uno de los dos actos de disposición, si bien cuando la ley dice "apropiar" cabe entender que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió, la acción, en tal caso, consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad; mientras que cuando tiene por objeto el dinero o cualquier otra cosa fungible el delito se comete con la "distracción», es decir, cuando a la cosa que ya se ha recibido en propiedad se le da un destino distinto del pactado.

 3ª) Que concurra en el sujeto el genérico requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción; y en esto consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina científica y jurisprudencial como el elemento subjetivo de este delito, y que no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario de dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos. El ánimo de lucro viene constituido, en su amplio significado, por cualquier beneficio, ventaja o utilidad.

 CUARTO.- Conforme se razona a continuación y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la Sala entiende que existió delito de apropiación indebida por el que acusó el Ministerio Fiscal. El Letrado acusado retiró de la cuenta corriente, dónde se había ingresado la mitad del precio de la venta del chalet "B", la suma de 3.000.000 pesetas, disponiendo en su propio beneficio y aplicando a usos propios la suma de 2.000.000 pesetas, cantidad que, como la restante de dicho precio, no tenia otro destino que el de "reparto entre los herederos" tal y como establecía la disposición testamentaria. Es decir, vino así a modificar sustancialmente el título por virtud del que estaba en posesión del dinero (y es llano que la cláusula "hacerse cargo de saldos en cuentas bancarias", habida cuenta de la finalidad o destino del dinero, no le autorizaba a distraer el mismo y aplicarlo a fines propios), actuando como si fuera su verdadero titular, integrándolo en su propio patrimonio. Ciertamente que, a modo de posterior justificación, la suma apropiada o mejor distraída, vino a incluirse en el pasivo del cuaderno particional (en cuyo activo constaba el total del precio correspondiente a la venta del chalet "B"), como partida correspondiente a honorarios y suplidos del contador- partidor, figurando específicamente como "honorarios por asesoramiento y realización de las operaciones particionales". Pero tal pretexto no puede servir de causa de justificación: primero, en la medida en que no ha quedado acreditado en forma alguna que se hubiere producido la autorización de los interesados para el cobro de los correspondientes honorarios (lejos de ello, consta requerimiento notarial de 25 de enero de 1993, por el que los herederos, solicitaban del acusado la entrega de las cantidades recibidas y su renuncia al cargo de contador- partidor), siendo así que, cual ha declarado la doctrina jurisprudencial para casos similares, no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado, la autoliquidación o pago de los servicios prestados por él (por todas, sentencia de 19 de enero de 1991), de suerte que solo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar causa de justificación y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente al suponer una excepción al principio de general de interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados (sentencia de 28 de enero de 1991) y segundo, porque en definitiva la actividad o servicio que pretende cobrarse (honorarios por asesoramiento y realización de las operaciones particionales), no era exigible, en la medida en que se había Llevado a cabo fuera del tiempo que se le había concedido en el testamento: en efecto, el acusado comienza en el ejercicio de las funciones que se le habían conferido en el testamento, inmediatamente del fallecimiento de la testadora (y así y sin ánimo exhaustivo, el 26 de febrero de 1992, interviene en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, como contador- partidor; en la misma fecha formula declaración tributaria de los bienes de la herencia de María del Carmen., ante la Sección de Sucesiones del Servicio de Gestión Tributaria de la Consellería de Economía y Hacienda de la Xunta de Galicia, haciéndolo igualmente en su calidad de contador- partidor y en el mismo concepto firma, el 2 de marzo de 1992, el reintegro de 3.000.000 pesetas de la cuenta corriente de la Caja de Ahorros Municipal ). Pues bien, parece claro que el plazo del año debe contar desde el momento en que acepta el cargo y comienza a ejecutar aquellas facultades, de modo que, confeccionándose las operaciones particionales el 26 de noviembre de 1993 y protocolizándose el 16 de diciembre del mismo año, aquel plazo había transcurrido en exceso y no estaba ya legitimado en esa fecha, para actuar como tal contador- partidor. No vale aquí la referencia a los arts. 904 y 905 del Código Civil, en cuanto al plazo del albaceazgo, en la medida en que no consta en modo alguno que el testador quisiere ampliar el plazo concedido, siendo así que el propio acusado que, afirma en el acto del plenario que aplicando la prórroga del año (es decir, aún en éste supuesto), tal cargo le duraba hasta febrero de 1993. Sin que conste tampoco, como es obvio, se hubiere concedido prórroga alguna por parte de los herederos. Y que el acusado era plenamente consciente de que actuaba extemporáneamente, lo confirma su propia actividad, al solicitar a una de las herederas que le firma una carta, en la que se requiere al propio contador para que proceda a la partición de la herencia, carta que se redacta por el propio acusado el día 25 de noviembre de 1993 (es decir, cuando ya había transcurrido el plazo hábil de actuación) pero a la que se pone fecha de 4 de marzo de 1993, de manera que, el acusado, además de conseguir así un formal requerimiento que podía suponer necesario, venía a cubrirse, en principio, de la posible denuncia de extemporaneidad, al verificarse el cuaderno particional dentro del plazo del año a partir de la data de la carta. En conclusión, debe apreciarse la concurrencia de los presupuestos que configuran la infracción delictual comentada: se recibe el dinero a virtud de un reintegro de una cuenta corriente, reintegro que se obtiene a partir de la condición de contador partidor del acusado, es decir, por un título que legitimaba tal actuación, pero que, a la vez, originaba la obligación de dar al dinero recibido el destino final, que no era otro que reparto entre los coherederos; lejos de ello se aplica aquel dinero a fines propios, integrándolo en el propio patrimonio, distrayéndose del destino al que estaba pactado, so pretexto de hacerlo en concepto de cobro de unos honorarios profesionales, y todo ello, con la clara conciencia y voluntad de disponer de una cosa ajena como propia, con el consiguiente ánimo de lucro y produciendo un evidente perjuicio a la comunidad hereditaria. En definitiva, los hechos que se comentan son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el art. 535, en relación con el art. 528, ambos del Código Penal de 1973, al no apreciar la Sala la concurrencia de la circunstancia de agravación del núm. 7 del art. 529 del mismo Texto Legal, relativa a la especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, a que alude el ministerio Fiscal, habida cuenta de que tomando en consideración el núm de titulares que integran la comunidad hereditaria, el perjuicio irrogado a cada uno, no podría estimarse revistiere aquella singular condición agravatoria.

QUINTO.- Conviene precisar por lo demás y habida cuenta de que en definitiva la condena por el delito de apropiación indebida que se impone, se sustenta sobre la calificación juicio penal formalizada por el Ministerio Fiscal, que no existe obstáculo procesal al respecto, por el hecho de que dicho Ministerio Público, hubiere estimado que los hechos por los que se seguía el procedimiento no fueran constitutivos de delito, al formular el escrito de acusación provisional, y es que, habiéndose formalizado escrito acusatorio por la acusación particular personada en los autos, el Fiscal, que no dejó de ser parte en el procedimiento y estimó justificada en tal momento procesal la atipicidad de los hechos, puede modificar tal posición, tras la celebración de la prueba en el acto del plenario. Y no es admisible tampoco la denuncia de indefensión, en la medida en que no hay introducción de hechos nuevos en la primera de las conclusiones del escrito de acusación definitivo del Ministerio Fiscal (basta reparar que aquellos que sirven de soporte a la calificación delictiva por la que se sanciona, aparecían recogidos en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal, siquiera no los considerase en aquel momento constitutivos de delito y también se describían en los escritos de acusación, provisional y definitivo, presentados por la acusación particular, bien que con diversa tipificación penal), de suerte que no puede hablarse de una mutación sustancial que implique alteración de las circunstancias básicas identificativas del objeto penal y, por ello, de una sedicente acusación sorpresiva o que hubiere dificultado la utilización de los pertinentes medios de defensa.

 SEXTO.- En la comisión de referido delito no es de apreciar concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

 SÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 47 del Código Penal de 1973, la pena de arresto mayor llevará consigo la suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pena accesoria que debe aplicarse por su innegable relación directa con el delito cometido.

OCTAVO.- En observancia de lo prevenido en los arts. 109 y 110 del Código Penal de 1973 y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado deberá abonar las costas procesales del procedimiento, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular en base a la relevancia de su intervención en el procedimiento.

 NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 101 y 104 y siguientes del Código Penal de 1973, el acusado deberá indemnizar a la comunidad hereditaria de Dª. María del Carmen. en la cantidad de 2.000.000 pesetas.

 En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

 Condenamos a JOSE RAMON, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES de ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de su profesión de Letrado y del derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales del procedimiento, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, así como a que, en concepto de indemnización, abone a la comunidad hereditaria de Dª. María del Carmen Torrado Ilma., la suma de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 pesetas).