Sentencia Penal Nº 570/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 200/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 200/08

CAUSA Nº 102/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 570/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez

del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la causa nº 102/07, seguidas por UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA,

habiendo sido parte recurrente Cornelio , dirigido por el Letrado Sr. José Ramírez, y como recurrido EL

MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 237 en relación con el art. 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y en grado de tentativa a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. No procede pronunciamiento en materia de Responsabilidad Civil.Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a Derecho."

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Cornelio , contra la sentencia de fecha 7-12-2007 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Cornelio como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, la infracción del principio de presunción de inocencia al considerar que la condena del recurrente no se sustenta en prueba apta al efecto, en tanto que niega tal aptitud a la declaración del testigo Plácido al no haber podido oír a la víctima del delito, Irene , por no haber comparecido y renunciar el Ministerio Fiscal a su testimonio.

La impugnación no puede ser estimada porque la aptitud probatoria del testimonio de Plácido no depende de la posibilidad de que la víctima del delito declarara en el juicio, toda vez que no se trata de un testigo de referencia sino de un testigo directo de los hechos, ya que se encontraba junto a Irene y pudo ver y oír todo lo sucedido por sí mismo.

Respecto al testimonio de Irene , es cierto que ante su incomparecencia por no haber sido citada al desconocerse su paradero, el Ministerio Fiscal renunció a su testimonio, pero también lo hizo la parte recurrente, por lo que no puede ahora alegar que su declaración era necesaria para acreditar la existencia de un delito de realización del propio derecho.

Además, debe de tenerse en cuenta que la incomparecencia de la testigo fue debida a su falta de localización, de forma que de solicitarse la suspensión el Juzgador de instancia no hubiera podido otorgarla, y aunque su declaración policial no pudo ser introducida en el juicio, de la misma ningún dato resulta que pueda cuestionar la existencia del ánimo de lucro en el acusado.

Por otro lado, el propio acusado en ningún momento admitió haber cogido el bolso, por lo que la pretendida realización con el mismo de un derecho carece de sustento, siendo, además, que para la existencia del delito del artículo 455 del Código Penal es necesario la existencia de un derecho de crédito o real a favor del sujeto activo que en este caso en modo alguno ha quedado acreditado y que, por otro lado, la apropiación debe recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de dichos derechos, de forma que el apoderamiento indiscriminado de bienes poseídos por el deudor conlleva el ánimo de lucro típico del robo con independencia del móvil que guíe la conducta del sujeto activo (STS 7-10-2002 ).

La impugnación, por lo expuesto, debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Se denuncia, a continuación, la infracción de los artículos 66.2, 62 y 71 del Código Penal con unos argumentos que deben llevar a la desestimación del recurso.

En efecto, el artículo 62 del Código Penal dispone que «a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado», en los casos en que se imponga la pena inferior en un grado y no en dos, ello ha de ser objeto de la preceptiva motivación en función de los dos criterios establecidos en la Ley: el peligro creado por la tentativa, es decir en función del riesgo en que se coloca al bien jurídico protegido, y el grado de ejecución alcanzado, esto es, la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa. La discrecionalidad concedida por el artículo 62 del Código Penal, para que el juzgador imponga la pena inferior en uno o dos grados, no es, por tanto, absoluta puesto que debe hacerse uso de ella con arreglo a unas pautas legalmente establecidas.

En relación al grado de perfeccionamiento del delito, que es uno de los criterios a tomar en consideración, según el artículo 62 del Código Penal, para degradar en uno o dos grados la pena correspondiente al delito consumado, como indica la STS de 21-3-2006 , ciertamente, la diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada se determina de acuerdo con el plan del autor, de modo que la tentativa será acabada -en la terminología del Código Penal de 1973 , delito frustrado-, cuando el autor haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta.

Por otro lado, la STS de 6-3-2006, establece que "en general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado. SSTS 1437/2000 , 558/2002 , 1296/2002, y 409/2004 de 24 de marzo , entre otras" considerándose, siguiendo la doctrina establecida en la STS de 14-5-2004 , después de reconocer la doctrina general de disminución en un grado en caso de tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, que "Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la Resolución que impone la pena concreta de que se trate ".

En el caso enjuiciado, en contra de lo que se dice en el recurso, no se produjo la pretendida exigüidad en el grado de ejecución, pues la tentativa fue acabada, en tanto que el acusado ejecutó la totalidad de los actos tendentes a la consumación del delito, ya que llegó a aprehender el bolso y se dio con el a la fuga, con el consiguiente, además, mayor el peligro en que puso al patrimonio de la víctima.

Siendo, por tanto, correcta la rebaja de la pena en un solo grado, la estimación de una circunstancia de atenuación obliga a imponer la pena en su mitad inferior (artículo 66.1 del Código Penal ) que es lo que se ha hecho en la sentencia al imponer la pena en su mínima extensión.

Por lo expuesto debe desestimarse el recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cornelio contra la sentencia de fecha 7-12-2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres en la causa nº 102/07 de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.