Sentencia Penal Nº 570/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 308/2008 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 308/2008.

JUICIO ORAL Nº 267/2006.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GETAFE.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

En Madrid, a 13 de Noviembre de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmen contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de fecha 31 de Marzo de 2008 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 31 de Marzo de 2008 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que la acusada, Carmen , mayor de edad, nacida el día 9 de agosto del año 1946, y sin antecedentes penales, el día 25 de noviembre de 2005, formuló denuncia en las dependencias de la comisaría de Policía Nacional de Leganés, que el día 2 de noviembre de 2003, sobre las 11 horas de la mañana, había sido abordada por un individuo, y que le había arrebatado, sustrayéndoselo el bolso que llevaba colgado del hombre, en el cual contenía además de su D. N. l., la cantidad de cincuenta Euros.

La acusada dio un parte de siniestro, por el robo denunciado, a su compañía aseguradora, que le abonó la suma de 62 Euros

SEGUNDO.- Como consecuencia de esa denuncia se incoaron diligencias previas con el nO 2298/05 del Juzgado de instrucción n° 5 de los de Leganés, dictándose el día 26 de noviembre de 2005, auto de sobreseimiento provisional.

Días más tarde, el 30 de noviembre del mismo año 2005, la acusada Carmen , reconoció en las mismas dependencias de la comisaría de Policía Nacional que no había sido objeto del robo que denunció sino que había dejado olvidado el bolso en una estantería del establecimiento comercial "Día" de la Calle Bureba de Leganés".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Carmen , Como autora de un delito de simulación de delito del artículo, 457, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de SIETE MESES DE MULTA a razón de seis Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagada, y como autora de una falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal , a la pena de un mes de multa a razón de seis Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , así mismo la acusada deberá indemnizar en la suma de sesenta y dos (62) Euros a la compañía aseguradora Santa Lucía que fue la cantidad que le abonó indebidamente.

Así mismo se condena a la acusada al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Carlos Ibáñez de La Cadiniere, en representación de Dª. Carmen , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 18 de Septiembre de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 12 de Noviembre de 2008 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar que la acusad sufrió el robo del bolso y que como tal lo denunció, que posteriormente apareció su DNI en el buzón de correos, ante lo que volvió a la Comisaría de Policía para preguntar que tenía que hacer, diciéndole los agentes que para evitarse jaleos y molestias, lo mejor era que manifestase que no había existido el robo. A lo expuesto se añade que tal manifestación es cierta porque si hubiera realizado una denuncia falsa, lo sería con la finalidad de engañar a la compañía aseguradora y obtener un elevado beneficio, por lo que habría denunciado un robo de una importante cantidad de dinero y no los 50 Euros que manifestó en su denuncia.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior debe señalarse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido la acusada.

En efecto, la acusada ha manifestado que el robo del bolso fue real y que si luego dijo que era mentira se debió a que así se lo dijeron los agentes de la Comisaría. Pero esta afirmación ha quedado totalmente desvirtuada por las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional que acudieron al acto del juicio como testigos, los cuales indicaron que llamaron a la acusada para que viera fotografías a fin de intentar reconocer al autor del robo, y en ese momento la acusada les dijo que no era cierto el robo del bolso, sino que se lo había dejado en un centro comercial. Asimismo los testigos negaron rotundamente que indicaran a la acusad que dijera que había simulado el delito.

Si la parte apelante pretende sostener la veracidad de sus afirmaciones en base a que resulta absurdo simular un delito para estafar una cantidad mínima de dinero, más absurdo resulta pretender imputar la comisión del delito al consejo, e incluso presión, de dos agentes de policía.

A lo expuesto debe añadirse que no existe motivo alguno para dudar de la testifical de los dos agentes de la Policía Nacional, pues la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento. Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169 ). Y este testimonio de los agentes no aparece desacreditado por la declaración de la acusada en el sentido opuesto a lo declarado por los testigos, pues en la acusada concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que la acusada mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado la acusada por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que la acusada «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

En consecuencia, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, a lo que debe añadirse que la testifical practicada constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba a la acusada.

TERCERO.- Como segundo motivo se alega la infracción del Art. 457 del C. Penal por aplicación indebida porque la acusada no provocó actuaciones procesales, pues se retractó antes de que se iniciaran las diligencias procesales.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19.10.05 (RJ 20057132 ) que la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica.

En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado.

Y añade qué ha de entenderse por "actividad procesal" a efectos de considerar el delito consumado, explicando que la incoación de diligencias previas en las que se dictó inmediato auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido, son actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones que dejaban latente el proceso en tanto la policía judicial realizara las investigaciones oportunas para la identificación y detención de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se produciría la reapertura y se proseguiría la subsiguiente actividad procesal correspondiente.

Sin olvidar que las diligencias policiales practicadas en esclarecimientos y averiguación de los hechos delictivos denunciados se incorporan al procedimiento judicial incoado, bajo el control del Juez que las asume y evalúa procesalmente a los efectos de dictar las resoluciones procedentes.

Y con expresa remisión a la STS 27.11.2001 (RJ 20021223 ), continúa exponiendo que "El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial. En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido. Todos estos trámites se han cumplido en el caso presente por lo que el requisito que condiciona la aplicación del tipo, se ha producido perfeccionándose la figura delictiva de la denuncia falsa".

Consecuentemente si bien el auto de incoación de las Diligencias Previas se acordó el sobreseimiento al no resultar identifica persona alguna como autor del delito falsamente denunciado, dicha actuación jurisdiccional necesariamente debe integrar el concepto de actuación procesal a los fines anteriormente señalados pues la única actuación procesal posible ante una denuncia sin presunto autor conocido es la incoación de diligencias y el sobreseimiento provisional. Y en el supuesto de autos la denuncia formulada por la acusada el día 25 de Noviembre de 2005 motivó que el día 26 de Noviembre del mismo año se dictara por el juzgado de instrucción núm. 5 de Leganés auto de incoación de diligencias previas, en el que simultáneamente se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones; produciéndose la retractación de la acusada el día 30 de Noviembre ante la policía, tal y como se hace constar en el atestado instruido al efecto (f. 3 y ss), y, por tanto, cuando ya se había pronunciamiento del juzgado instructor. Por ello, es evidente que, conforme a la doctrina que se acaba de exponer, ya se había iniciado actuaciones judiciales, lo que lleva inevitablemente a afirmar la existencia del delito imputado al acusado y además a considerarlo consumado.

CUARTO.- También se alega por la parte apelante en el segundo motivo la aplicación indebida del Art. 623.4 del C. Penal porque no ha existido estafa alguna a la compañía aseguradora porque el robo existió. A lo expuesto añade que si se impone una sanción por el delito de simulación de delito, ya no cabe imponer otra por el delito de estafa con simulación de pleito u otro fraude procesal del Art. 250.1.2º del C. Penal .

Tampoco pueden prosperar esta pretensión porque de lo expuesto en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución se desprende con claridad que el delito denunciado no existió y fue simulado por la acusada, por lo que también estamos ante una falta de estafa, desde el momento en que la denunciada cobró de la aseguradora el dinero que simuló ser sustraído. Y a lo expuesto debe añadirse que no se produce infracción del principio nom bis in idem pues no se aplicado al caso de autos la figura agravada del Art. 250.1.2º del C. Penal .

QUINTO.- Como último motivo se alega la infracción del Art. 21 del C. Penal porque el Juez a quo no ha aplicado al caso de autos la eximente del Art. 20-1º , la atenuante del Art. 21-4º y la atenuante del Art. 21-6º todos del C. Penal .

Respecto a la primera debe indicarse que ningún tipo de alteración psíquica se ha alegado por la parte apelante.

No sucede lo mismo con la atenuante de confesión de los hechos del Art. 21-4º del C. Penal , que debe apreciarse, pues ha quedado acreditado, por la testifical de los agentes de policía, que la acusada acudió a la Comisaría de Policía y manifestó que la denuncia que había formulado era falsa, cuando no existía procedimiento alguno contra ella.

La confesión de la infracción a las autoridades es operante, a los fines atenuatorios que nos ocupan, cuando se realizaba por el culpable «antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él». Se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable y, con sentido predominantemente objetivo, se amplifica el espacio temporal consiguiente. Mientras no haya un procedimiento judicial y se dirija contra el agente, conociéndolo él, la confesión servirá de base a la atenuante. Se impone una actuación veraz del responsable, una declaración sincera ajustada a la realidad, acerca de su participación en el delito. Sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.

Y así ha sucedido en el caso de autos, pues ningún procedimiento se seguía contra la acusada, y fue precisamente la confesión lo que permitió la persecución del delito por ella cometido.

Por último, no procede apreciar la concurrencia de la atenuante analógica interesada pues se deriva de la ya apreciada.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida a los solos efectos de apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión de la infracción, debiendo imponerse la pena en su mitad inferior por aplicación del Art. 66-1º del C. Penal , considerando este Tribunal que procede la imposición de la pena mínima de seis meses de multa, manteniendo la cuota diaria fijada por el Juez a quo, así como la pena por la falta de estafa (que también ha sido impuesta en el mínimo posible) y el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y se declaran de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Ibáñez de La Cadiniere, en representación de Dª. Carmen , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de fecha 31 de Marzo de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de de apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión de la infracción, y para imponerle por el delito de simulación de delito la pena de seis meses de multa, manteniendo la cuota diaria fijada por el Juez a quo, así como la pena impuesta por la falta de estafa y el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.