Sentencia Penal Nº 570/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1311/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00570/2010

Apelación RP 1311-09

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 573/08

DPA 206/07 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 570/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. LOURDES CASADO LOPEZ

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 573/08 procedente del J Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por un delito de amenazas siendo partes en esta alzada como apelante Nazario y como apelado el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 18 de junio de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 19,45 horas del día 18 de Febrero de 2007, el acusado Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la c/Betancunia de Madrid, inicio una discusión con su pareja Rita , en el curso de la cual la agarró del pelo poniéndola de rodillas, golpeándola en un ojo y en el oído, dándole varias patadas dirigidas al abdomen, poniendo ella el brazo para protegerse dado que tenía un embarazo de alto riesgo, causándole erosión en pabellón auricular dcho., irritación ocular, erosión en el cuello y cierta limitación dolorosa a la movilidad del mismo necesitando de una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días, por lo que no reclama.

Posteriormente cuando la Sra. Rita estaba hablando con el 112, el acusado dirigiéndose a ella le dijo en voz alta "te voy a matar, que vengan pronto que la van a encontrar muerta".".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno al acusado Nazario , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de VIOLENCIA FAMILIAR, ya definido, a la pena de prisión de diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Rita , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres años y como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de AMENAZAS, ya definido, a la pena de prisión de diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Rita , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres años y al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D.ª Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación procesal de D. Nazario , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 04.03.2010.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que ha incurrido en vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en error en la apreciación de la prueba, así como que se ha incurrido en causa de nulidad, al no haber informado a la víctima de su derecho a no declarar contra su pareja, conforme a lo dispuesto en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en aplicación indebida del artículo 153 del Código Penal , al no existir prueba de cargo respecto de la existencia de malos tratos hacia su pareja, solicitando, de forma subsidiaria, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo impuesto la pena de prisión sin motivar de manera alguna este extremo, lo que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por razones metodológicas comenzaremos el examen del presente recurso por el análisis de la alegada infracción del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 . Este último exime de la obligación de denunciar a "los hijos naturales respecto de la madre, en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos."

La razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Conforme resulta de una bien reiterada jurisprudencia reflejada, entre otras, en la STS 421/2009, de 29 de enero , Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA "Estamos en definitiva ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, y que, en consecuencia, no existirá cuando, como en el presente caso, la testigo que fue la esposa del acusado ya no lo es, por haberse producido la disolución del vínculo matrimonial por el divorcio."

Y en el presente caso, no se ofrece ninguna constancia, no ya en el acto del juicio oral, en el que no se aludió, siquiera, a que ambos siguieran siendo pareja, por ninguna de las parte, y nunca, desde luego, por la defensa del ahora recurrente, sino ni siquiera en el propio escrito del recurso, que se limita a enunciar el precepto procesal referido y a invocar su aplicación, sin justificar la existencia de relación alguna entre acusado y víctima que permitiera entender que se produce entre ellos alguno de los vínculos mencionados, vigente en el momento del testimonio que efectúa D.ª Rita , -quien, de forma inmediata al momento en que suceden los hechos, casi dos años y medio antes del de la celebración del juicio, ya había renunciado a tal dispensa cuando le fue expresamente ofrecida ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, en el que, por cierto, el acusado alude a la relación que mantenía con la víctima como algo discontinua- con absoluta espontaneidad, y en la que no manifestó en ningún momento la permanencia de la situación de pareja con el acusado, quien no prestó declaración, pero que, en su derecho de última palabra tampoco dijo que persistiera la misma, aludiendo, tan sólo a su inocencia y al hijo que tienen ambos en común, del que ella estaba embarazada en el momento de la agresión.

No existiendo, por tanto, ninguna constancia de la existencia de ningún vínculo comprendido en el referido precepto, actuó correctamente la Juzgadora al limitarse a advertir a la Sra. Rita , de la obligación de decir verdad, recibiéndole el juramento o promesa establecido en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pasando ya al examen del fondo del recurso, deberemos precisar, dados los términos en que aparece formulado, la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994, 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996, entre otras) la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de violencia familiar del artículo 153.1 y 3 y otro de amenazas del artículo 171.4 y 5 en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado. Testimonio que entiende corroborado por las declaraciones de los Agentes de Policia Municipal que declararon en el acto del juicio oral, así como por los partes médicos de lesiones y el informe Médico Forense que acreditaron las lesiones que ella presentaba tras los hechos, así como por la audición, en el caso de las amenazas, del soporte CD en que se contenían las expresiones proferidas por el recurrente cuando ella efectuaba llamada al 112, pidiendo auxilio por la agresión sufrida.

Nos encontramos ante un supuesto en el que, como dijo el Sr. Representante del Ministerio Fiscal, es difícil encontrarse con otra ocasión en que las pruebas resulten tan contundentes y abrumadoras.

Las declaraciones de la víctima, plenamente válidas como ya hemos señalado, resultan, como resalta la Juzgadora de instancia, ante su manifestada voluntad de no ejercitar ninguna reclamación y separarse de la acción penal, plenamente creíbles, puesto que no aparecen guiadas por ningún ánimo vindicativo - lo que hubiera sido, por otra parte, plenamente legítimo, habida cuenta de la violencia sufrida-, tratándose de un testimonio sincero, y sin exageración de ningún tipo, en el que se describe el modo en que, encontrándose ella embarazada, y tratándose de un embarazo de alto riesgo, el acusado la agarra de los pelos, la arrastra de esta forma hacia el suelo hasta conseguir arrodillarla, y en esta posición comienza a darle golpes en la cabeza y a lanzarle patadas al estómago, no consiguiendo que le alcanzaran en la tripa porque ella se la protegió con sus brazos.

Con la inmediatez del momento en que aún sigue la discusión -según se advierte-, y él acaba de agredirla, consta la grabación de la llamada que ella efectúa al Servicio de Emergencias 112 en la que, aún afectada por una gran tensión emocional que le lleva a confundir, incluso, el nombre de la calle en que vive, relata a la operadora la agresión que le acaba de propinar su pareja, de forma plenamente coincidente a como la ha relatado, posteriormente, en cada una de sus comparecencias en la presente causa.

Cuestiona el recurrente la validez de la audición del CD en que se contiene la grabación de la llamada, alegando que no se ha acreditado la pertenencia de la voz, por medio de una prueba pericial, que nunca se ha solicitado, ni se ha cuestionado en cuanto a la autenticidad de su contenido por dicha parte. Se trata, además, de una grabación auténtica, no de un soporte privado, y remitida al órgano judicial, no por ninguna de las partes, sino por un organismo oficial, el Servicio de Atención de Llamadas de Urgencias 112, incorporado materialmente a la causa con fecha 27 de marzo de 2007, y oída y debidamente transcrita por el Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, con la intervención de la denunciante y el Letrado del recurrente, firmante del recurso, en diligencia llevada a cabo con fecha 19 de junio de 2007 -folios 120 a 122- sin que dicha parte realizara respecto de tal contenido, objeción, alegación ni protesta alguna, por lo que ninguna duda puede ofrecer a la Juzgadora, la autenticidad de su contenido, que, como prueba documental específica, y singularmente acreditativa de su contenido, debe integrarse en el acervo probatorio y ser objeto de valoración tanto como corroboradora del delito de maltrato físico, como del posterior y subsiguiente de amenazas, que quedan constatadas por medio de la propia voz del recurrente expresando a gritos que la iba a matar y que si no llegaban pronto -la policía, a la que ella estaba llamando- la encontrarían muerta.

Policía que, por medio de los agentes de Policía Municipal que declaran en el acto del juicio, son testigos de referencia, obviamente, de lo que ella les relata, pero que corroboran periféricamente la violencia sufrida, pidiendo una ambulancia para que la asista de sus lesiones y posibles consecuencias de la agresión sufrida, dada la situación de embarazo de alto riesgo en que ella se encontraba. Lesiones constadas, igualmente, tanto por los partes obrantes en la causa como por el testimonio ofrecido por la doctora que le asiste en el servicio de urgencias, y que resultan plenamente compatibles con la agresión descrita por ella.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, y que constituyen prueba bastante de la comisión por parte del acusado tanto de un delito de lesiones, como de otro de maltrato o violencia en el ámbito familiar como, correctamente, determina la sentencia impugnada que, habrá de confirmarse, en consecuencia.

Finalmente, alude al recurrente a la indebida imposición de las penas de prisión impuestas, al entender, de una parte, que a tenor de las circunstancias de los hechos, resulta más adecuado optar por la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, como que la Juzgadora no ha explicado suficientemente tal opción en la sentencia impugnada, lo que no puede asumirse.

Porque, aún cuando no dedique un fundamento jurídico específico para concretar la individualización de las penas, dado que impone cada una de ellas en una extensión prácticamente coincidente con la mínima posible, al tratarse de los tipos agravados de malos tratos y amenazas, al perpetrarse en el domicilio común, va analizando, al configurar jurídicamente cada uno de tales delitos, las circunstancias que los configuran, de las que se infiere que el recurrente se produce con una indudable violencia y con una potencial carga de intimidación hacia la víctima quien, además, se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad, lo que justifica, sobradamente, la opción de la Juzgadora por la imposición de la pena de prisión en ambos delitos.

Por otra parte, si la defensa pretendía que hubiese un pronunciamiento expreso respecto de la pena que ahora solicita, debió introducir tal extremo en el debate - lo que no hizo ni siquiera durante su informe- y pedir a la Magistrada Juzgadora que recabara, además, el consentimiento del recurrente para que se le pudiera imponer, sin el que no resulta posible, siquiera, pronunciarse sobre su procedencia.

El art. 49 del Código Penal, en su actual redacción, dada al mismo por LO 15/2003, de 25 de noviembre , dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas.

La nueva configuración de los trabajos en beneficio de la comunidad como pena principal alternativa y la necesidad de contar con el consentimiento del penado para su imposición plantea la exigencia ineludible de obtener tal consentimiento antes del dictado de la sentencia, porque, dado el régimen legal expresado, si dicha pena se impusiera sin obtenerse el consentimiento, la eventualidad de que si, firme la sentencia, el penado se negase posteriormente a prestarlo, podría llegar a darse el caso de que el hecho quedara impune, al no existir previsión semejante a la que el legislador establece respecto de la multa impagada, que sujeta al penado a la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53 del Código Penal .

Por otra parte, no cabe la imposición en sentencia de penas alternativas ("o trabajos en beneficio de la comunidad o prisión"), ni de forma condicionada ("que se aplique la pena de prisión si no se consiente en el trabajo"), por lo que, en los casos en que no se haya obtenido el consentimiento previo del acusado, la consecuencia lógica no puede ser otra que la de entender que no cabe imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, debiendo acudirse a la que figure como alternativa en el tipo penal de que se trate, en este caso, la de prisión de seis meses a un año en la extensión que se estime procedente.

Ello, además, no excluye que, finalmente, y por las vía del instituto de la sustitución de las penas privativas de libertad pueda, desde luego cumplir la sentencia a través de dicha modalidad ejecutiva, como sustitutiva de la prisión, si ello resultare procedente, a juicio del Juez de la Ejecución Penal, y tras cumplir las formalidades pertinentes, y especialmente, el consentimiento para su ejecución que ahora no se da.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación procesal de D. Nazario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, con fecha dieciocho de junio de dos mil nueve , en el Procedimiento Abreviado nº 573/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.