Sentencia Penal Nº 570/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 45/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 45/10 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 14/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

DON RAMIRO VENTURA FACI

DON CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 570/11

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil once.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Tatiana , nacida en Lima (Perú), el día 13 de enero de 1982 (hoy 29 años), hija de José Luis y de Carmen Rosa, con domicilio en Roma (Italia) CALLE000 NUM000 y con pasaporte peruano nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicha acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rocio Sampere Meneses. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud del artículo 368, inciso 1º y 369.1.6º del Código Penal y reputando como responsable del mismo a la procesada Tatiana sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, multa de 431.132 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de las sustancia estupefaciente; solicitando la sustitución de la pena de prisión solicitada por la expulsión de territorio nacional por periodo de diez años, una vez transcurridas las tres cuartas partes de la condena, conforme con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal y Disposición Adicional 17 de la Ley 19/2003 y costas.

SEGUNDO.- La representación de la procesada solicitó la libre absolución de su patrocinada al considerar la inexistencia de delito alguno.

TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículo 368.1 y 369.1.5º del Código Penal conforme a la modificación de la Ley Orgánica 5/2010 por ser más favorable a la procesada y solicitando la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de sus conclusiones provisionales que eleva a definitivas.

La Defensa de la procesada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

UNICO.- El día 10 de marzo de 2010 sobre las 15:40 horas Tatiana , natural de Lima (Perú), mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 de la Compañía Iberia, en tránsito procedente de Lima (Perú) y con destino final Roma, con un equipaje consistente en dos maletas que llevaba facturadas a su nombre con los números de resguardo NUM003 y NUM004 en cuyo interior portaba una bolsa en cada una de ellas que contenía en una de las maletas once botes de sirope de la marca "Chancaca" y "Algarrobita", y en la otra dos botes de colonia de la marca "Kananga", si bien desconocía que los botes contenían en su interior cocaína.

Tatiana se encuentra privada de libertad cautelarmente desde la fecha indicada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la causa, se ha formulado acusación contra Tatiana como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el articulo 368 y 369.1, 5ª del Código Penal , con fundamento en el hallazgo en el interior de los botes que llevaba en las maletas facturadas a su nombre de 2.056,7 gramos de cocaína de una pureza del 67,7 % y 493 gramos de la misma sustancia de una pureza del 42,8 %.

La prueba practicada sin embargo no ha acreditado la concurrencia de los elementos típicos del delito por el que se ha formulado la acusación.

1. A). En cuanto al elemento objetivo, el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, y para llenar ese concepto normativo hay que acudir a leyes extrapenales y así a los Convenios suscritos por España que contienen las listas de dichas sustancias y que al haberse publicado en el diario oficial de este país se han convertido en leyes internas de acuerdo con la previsión que se contiene en el artículo 96.1 de la Constitución Española y del artículo 5.1 del Título Preliminar del Código Civil .

A través de la prueba pericial practicada en el juicio ha quedado acreditado que la sustancia intervenida en el interior de los botes que estaban en las maletas de la acusada era cocaína. Pero las manifestaciones realizadas en el juicio por el perito representante del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Madrid suscitan dudas en este Tribunal sobre la riqueza de parte de la sustancia analizada, dudas por otra parte que en el contexto de la valoración de toda la prueba practicada en el juicio oral, no van a ser determinantes del pronunciamiento absolutorio que va a ser adoptado.

En cualquier caso se hará una exposición de las cuestiones que ha suscitado a este Tribunal la práctica de la prueba pericial. Consta en los folios 60 a 62 de las actuaciones el informe pericial practicado por el Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Madrid y la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

En el mismo se hace constar sobre los datos relativos a la aprehensión, que la sustancia entregada (folio 62) consistió en 11 paquetes de plástico, con un peso neto de 2056,7gramos de cocaína y 2 botellas de cristal con un peso neto de 493 gramos de cocaína. En el folio anterior, 61 de la causa, relativo al informe analítico se hace constar que en el laboratorio se procedió al análisis de dos muestras una de 244,7 gramos que arrojó una riqueza media de 67,7% y otra muestra de 493 gramos que arrojó una riqueza media de 42,8%. Se deduce que la muestra de los 244,7 gramos se corresponde a la sustancia que se encontraba en el interior de los once paquetes de plástico, dada la coincidencia de la segunda muestra analizada con la totalidad de la sustancia que se encontraba en el interior de las botellas de cristal, lo que resultó corroborado por la declaración de los peritos en la vista oral.

Pues bien no existiendo ninguna objeción al resultado del análisis de la muestra de los 493 gramos de cocaína, y por lo tanto a la pureza obtenida en relación a la misma del 42,8%, ya que el análisis se llevo a cabo sobre la totalidad de la sustancia contenida en el interior de las dos botellas, las dudas se plantean en relación al proceso que hizo posible obtener la muestra de los 244,7 gramos de cocaína que determinó la riqueza de la totalidad de la cocaína que se encontraba en el interior de los once paquetes ocupados.

Manifestó el Perito que para el análisis del laboratorio se obtuvo una muestra homogénea y representativa de los once envoltorios y explicó que para ello se abrieron todos los paquetes y se cogió un cachito de cada uno de ellos siguiendo las Recomendaciones de Naciones Unidas sobre el ensayo de cocaína. Igualmente justificó que la muestra de las dos botellas se hizo a partir de todo el liquido que había en el interior de las mismas, dado que no era una cantidad grande y era liquido y toda vez que la homogeneización es distinta en los líquidos y a fin de que el resultado fuese más preciso o riguroso.

Este Tribunal ha tenido ocasión de comprobar en repetidas ocasiones que las Recomendaciones de Naciones Unidas para el ensayo de Cocaína elaboradas en Nueva York en 1.986 no son suficientemente claras en el tratamiento de la sustancia contenida en más de un paquete o envase. Y así lo que se plantea este Tribunal en este caso en concreto a partir de la declaración del perito, es la suficiencia y representatividad del cachito cogido de cada uno de los paquetes, en cuanto que el facultativo no aludió a que sobre la integridad del contenido de cada uno de los paquetes se hubiese hecho una homogenización previa que hiciese a su vez que aquel cachito que se cogía fuese representativo de la totalidad del contenido del envase y sobre lo que, por otra parte, no consta previsión en las Recomendaciones que se siguen. Por la Agencia Española del Medicamento. De ahí que conste que se procedió, como refirieron los peritos, a la homogeización posterior con todos los cachitos obtenidos, pero se suscita la duda acerca de si las cantidades que se utilizaron para la obtención de la muestra que iba a ser analizada eran a su vez representativas de cada uno de los envases.

Como ya se ha adelantando en cualquier caso la duda suscitada no va a ser determinante de la resolución que se dicta como se verá a continuación.

B). La descripción de la conducta básica viene determinada por los actos de producción, fomento, facilitación, o tráfico de drogas, estupefacientes o psicotrópicos. En el presente caso la cantidad de cocaína incautada constituiría un indicio a cerca de la posesión de la misma para el ulterior tráfico.

2. En cuanto al elemento subjetivo, y así el conocimiento por parte del acusado de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud y del ánimo de facilitar el consumo de otros mediante su transmisión, su constatación debe obtenerse mediante una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

En el presente caso como consecuencia del resultado de la prueba practicada, resulta que las circunstancias que han concurrido son las siguientes: La acusada Tatiana declaró que venía de Lima a donde había ido a pasarla Navidad y para celebrar con su marido el cumpleaños de su hijo de corta edad. Que residía con su niño en Roma y estaba haciendo los trámites para la reagrupación familiar en Italia. Que fue detenida cuando estaba en tránsito en Madrid de vuelta para Italia. Que el billete de ida y vuelta desde Roma a Lima se lo había pagado ella. Y que en una reunión familiar había conocido a una persona compatriota que también vivía en Roma que le pidió que llevase unos botes para un sobrino suyo que tenía que examinarse de chef de cocina y le podían ser de utilidad. Que el motivo de que se lo pidiera era que ella estaba próxima a volver a Italia y aquella persona acababa de llegar a Lima y aunque vivía en Italia todavía no se encontraba próximo a la fecha para regresar y para su sobrino la recepción de los productos de cocina era urgente porque estaba relacionado con la materia sobre la que se iba a examinar. Que no se imaginaba que los botes contenían droga. Que su conocido se los dio en un mercado. Que no le ofreció nada por traerlos y que le dijo que le llamaría en cuanto llegase a Roma por que no tenía el nombre de la persona a la que tenía que entregarlos. Que no eran botes pesados, que dos eran de colonia y los demás no recuerda cuantos, eran de Algarrobita. Manifestó también que no los declaró porque ella llevaba dulces y chucherías para sus familiares y le dio miedo que se los quitasen. Manifestó que no le dio miedo coger los botes, porque no se imaginaba lo que tenían en su interior. Que hizo el viaje porque tenía permiso en su trabajo. Que no tenía necesidad de dinero. Y añadió finalmente que los botes iban en una mochila dentro de de sus maletas para no confundirlos con sus cosas.

Pues bien los Guardias Civiles que depusieron en el juicio confirmaron extremos importantes de los declarados por la acusada y así el Guardia Civil número de carné profesional NUM005 declaró que los botes estaban repartidos en las dos maletas que llevaba la acusada. Que ésta dijo que se los había entregado un conocido para que los entregase en Roma. Y reconoció que ante su intervención dijo que no sabía que era sustancia estupefaciente lo que había en el interior de los botes. Así como que los botes iban en la maleta dentro de una bolsa.

El Agente numero de carne profesional NUM006 manifestó que los botes iban repartidos en dos maletas y que creía recordar que iban juntos dentro de una bolsa. Que fue el agente que detectó los botes y la acusada le manifestó que era un encargo de una persona que le había pedido que los entregase en Roma. Así como que las maletas estaban facturadas directamente a Roma desde Lima.

Pues bien ciertamente la prueba practicada ha arrojado un indicio poderoso en contra de la acusada y así la constatación de que era la portadora de la droga en el interior de las maletas que estaban facturadas a su nombre, lo que podría presuponer que conocía su existencia y aceptaba el trasporte de la misma.

Sin embargo las declaraciones efectuadas por la misma en su descargo no son ilógicas ni irracionales y aparece corroboradas por otros datos. En principio por las propias declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil que corroboraron que desde el primer momento la acusada manifestó que desconocía lo que había en el interior de los envases y que lo trasportaba porque se lo había pedido una persona para hacer entrega de ello en Roma.

La experiencia ha venido demostrando la frecuencia con la que personas de origen latino cuando viajan a sus países de origen desde aquellos en los que residen como emigrantes, acceden a hacerse cargo de paquetes o encargos que les piden sus compatriotas sin desconfianza. En este caso en concreto el contexto en el que se produjeron los hechos goza de verosimilitud, dado que la persona que hizo entrega de los envases a la acusada regentaba un restaurante y manifestó tener un sobrino que se preparaba para ser chef en Italia y que podía precisar en un examen próximo de los productos que se le enviaban.

La acusada se costeó el viaje. Y los botes no solo no estaban escondidos, sino que se encontraban entre sus objetos personales, pero perfectamente diferenciados, como ella misma declaró en la vista oral, metidos en una bolsa o mochila, lo que apareció ratificado por la declaraciones de los agentes de la autoridad.

En cuanto a la falta de identificación y localización de la persona que debía hacerse cargo de los envases, lo cierto es que el favor consistía en llevar a Roma el encargo y contaba con lógica que tuviese que ser el destinatario el que se hiciese cargo de los envases, por lo que a la acusada no le importaba que inicialmente no estuviese aquella persona identificada y su propia confianza en que lo que trasportaba no era ilícito justificaba la falta de concreción sobre determinadas cuestiones que consideraba que no le afectaban.

Por otro lado y finalmente, la acusada desde su declaración inicial en el Juzgado de Instrucción, identificó a la persona que le dio los botes como Marino , del que además aportó que vivía en el malecón de Buenos Aires, en Trujillo, Perú. A tal efecto consta en la causa que la defensa de la acusada concretó incluso el nombre del restaurante que regentaba en el lugar por la acusada indicado y así en escrito de 20 de abril de 2010 presentado ante el Juzgado de Instrucción lo identificaba con el nombre de "Cambalache" en la localidad y lugar antes mencionado. Se interesaba además en el escrito que dicha persona fuese investigada sin que por el Juzgado de Instrucción se adoptase decisión alguna a acerca de lo que había sido solicitado que hubiese podido proporcionar información a cerca de la certeza, al menos, de la existencia de dicho restaurante y de la relación con el mismo de la persona identificada. Nada de ello se ha llevado a cabo sin que por lo tanto pudiesen aquellos extremos quedar no acreditados ni descartados.

De todo ello se desprende que el resultado de la prueba personal practicada en el juicio oral permite atribuir suficiente valor desincriminatorio a las manifestaciones de la acusada, a las que se otorga credibilidad por este Tribunal, lo que conduce a tener por insuficiente el resultado de la prueba pericial y el indicio de haber hallado en su poder la droga para enervar la presunción de inocencia de la que goza, debiendo en consecuencia en aplicación del principio de la presunción de inocencia que ampara el artículo 24 de la Constitución Española declarar la absolución de la acusada.

SEGUNDO . La declaración de absolución de la procesada conduce a declarar de oficio las costas de este juicio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Tatiana , con todos los pronunciamientos favorables del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia por el que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas de este juicio.

Procédase a la puesta en inmediata libertad de la procesada expidiéndose, al efecto, el correspondiente mandamiento de libertad.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, así como el dinero intervenido.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.