Sentencia Penal Nº 570/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 42/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00570/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo : 0000042 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.3 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000166 /2011

SENTENCIA Nº 570/2012

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADAS ILMAS. SRAS.

DOÑA COVADONGA VÁQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a tres de diciembre de dos mil doce.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, seguidos por un delito de estafa y falsedad documental con el número 166/11 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 42/12), contra: Adolfo , con D.N.I. NUM000 , de 49 años de edad, hijo de Celestino y de María Vitalina, natural de Belmonte de Miranda y vecino de Oviedo, de estado viudo, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo un día privado de la misma y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña Ana Mori Álvarez, bajo la dirección del Letrado Don Juan Muñiz Junquera; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Mercantil La Tahona S.L. representada por la Procuradora Doña Dolores Sánchez Menéndez, bajo la dirección de la Letrada Doña María López Castro; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se relaciones: El acusado Adolfo , nacido el NUM001 de 1963 y sin antecedentes penales, como representante legal de la mercantil El Ferreru S.L., firma dedicada a la actividad de hostelería, y que en concreto explotaba la Sidrería El Trasiego, sita en la calle 19 de Julio de Oviedo, contrató con la entidad mercantil La Tahona S.L. el suministro diario de pan, actividad que tuvo lugar, en fecha no determinada, pero al menos desde el año 2008 a Octubre de 2010. Suministro cuyo pago efectuaba o bien en efectivo o mediante pagarés, librando a tales efectos con fecha 20 de noviembre de 2009 a nombre de El Ferreru S.L. y con vencimiento el 28 de Febrero de 2010, un pagaré por importe de 1.841 euros, contra la cuenta corriente nº NUM002 , de la Caja Rural de Asturias. El 20 de abril de 2010, a nombre de la firma Wolf Europe International Trading S.L., un pagaré por importe de 2.432 euros y con vencimiento el 29 de junio de 2010, contra la cuenta nº NUM003 de la Caja Rural. El 10 de mayo de 2010, también a nombre de Wolf Europe International Trading S.L., un pagaré por importe de 1910 euros y con vencimiento 21 de julio de 2010, también contra la citada cuenta de la Caja Rural de Asturias. El 1 de julio de 2010 a nombre de El Ferreru S.L., un pagaré por importe de 1.724 euros, con vencimiento de 22 de octubre de 2010, contra la cuenta corriente nº NUM004 del Banco Herrero. El 2 de agosto de 2010, igualmente a nombre de El Ferreru S.L. un pagaré por importe de 938 euros, con vencimiento 31 de octubre de 2010, contra la misma cuenta corriente y finalmente el día 12 de septiembre de 2010, un pagaré también a nombre del El Ferreru S.L., por importe de 853 euros, con vencimiento el 13 de diciembre de 2010, contra la misma cuenta corriente del Banco Herrero.

Las cuentas citadas carecían de fondos a la fecha tanto del libramiento como del vencimiento de los citados pagarés, siendo la mala situación económica del acusado conocida por la mercantil La Tahona S.L., que como consecuencia de los reiterados impagos optó por suministros la mercancía con el simultáneo pago, lo que tuvo lugar durante los dos últimos meses de actividad de la Sidrería El Trasiego.

Por otro lado el acusado tenía poder expreso de la mercantil Wolf Europe International Trading, S.L. para intervenir en sus cuentas y en toda clase de operaciones bancarias, otorgando mediante escritura pública de fecha 15 de julio de 2009 ante el Notario de Oviedo D. José María Moutas Cimadevilla.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y penado en el art. 249 ambos del C. Penal , designando como autor al acusado Adolfo y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se el impusieran las penas de un año y nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales y como responsabilidad civil deberá de indemnizar a La Tahona S.L., en 9.698 euros, siéndole de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Crim .

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248.1 del C. Penal y penado en el art. 250.2 del mismo texto legal , en relación con el art. 74.1 de dicho Código , así como de un delito de falsedad documental previsto y penado en el art. 392.1 del C. Penal , designando como autor de los mismos al acusado Adolfo y no concurriendo en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera por el delito continuado de estafa la pena de tres años de prisión y por el delito de falsedad documental la de dos años de prisión y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a La Tahona S.L. en la cantidad de 9.698, euros así como en la cantidad correspondiente a los importes de devolución de los pagarés librados, que se determinará en la fase procesal oportuna; en los intereses legales correspondientes a dichas cantidades desde la fecha de comisión del delito, así como al pago de las costas causadas.

CUARTO.-La defensa del acusado interesó su libre absolución al no ser su representado autor de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos del delito de estafa que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputaban al acusado, toda vez que si el elemento esencial de tal ilícito penal es el engaño bastante para producir error en otra persona, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento determinándole a realizar la entrega de una cosa, dinero o realización de prestación que de otra manera no se hubiera realizado, requiriendo además que sea capaz en un doble sentido de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, ya que la intención de engañar debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución, es decir que es preciso que el sujeto activo sepa desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y se enriquece con ellos. Por lo tanto la criminalización de tales conductas se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte; mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones ( art. 1.102 del C. Penal ), el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere ( Sentencias del Tribunal Supremo 348/2003 de 13 de marzo , 1491/2004 de 22 de diciembre ; 1556/2004 de 26 de diciembre y 57/2005 de 26 de enero ), al exigirse que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá con sus obligaciones, lo que convierte al contrato nulo y punible ( Sentencia del Tribunal Supremo 384/2010 de 26 de abril ).

SEGUNDO.- Sentado lo que antecede y en consecuencia a la prueba de autos valorada en base a los criterios establecidos en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no resulta que concurra en la conducta del acusado la existencia de ese engaño anterior o precedente, ni tan siquiera surgido en el transcurso de la relación comercial habida entre el acusado y la firma comercial La Tahona S.L. durante el tiempo en que esta última suministraba pan a la sidrería El Trasiego que aquel regentaba. Relación comercial que se remonta al menos al año 2008, o incluso antes y que se mantuvo, pese a las dificultades y retrasos en el pago de la mercancía servida durante los últimos años, hasta octubre de 2010. Así las cosas nos encontramos como en un primer momento el pago de dicha mercancía se efectuaba en metálico, después por problemas de tesorería en la marcha del negocio, que el legal representante de La Tahona S.L. conocía, se fueron librando una serie de pagarés que este iba aceptando y que al no ser atendidos consentía el que fueran renovados, lo que prueba que estaba al corriente de los problemas de liquidez por los que estaba atravesando el negocio y si bien es cierto que el acusado cuando efectuaba los libramientos de los pagarés que se recogen en la declaración de hechos probados carecía de los oportunos fondos en las cuentas corrientes contra los que se libraban, albergaba no obstante la esperanza de que la situación pudiera cambiar y fuera posible sanear el negocio, cifrándolo también en los posibles buenos resultados que pudiera obtener de otras empresas del grupo, como el Hotel que tenían en Cornellana, algo que a la postre no sucedió así, lo que supuso el que no pudo atender ni cumplir con lo que se había obligado al vencimiento de los referidos efectos bancarios.

Ante tal situación durante los dos últimos meses de actividad de la sidrería El Trasiego S.L., se optó por suministrar el servicio de pan con el simultáneo pago del mismo, de lo que resulta como ya dejamos expuesto en el fundamento jurídico anterior que falta ese elemento esencial del engaño que informa el tipo legal descrito en el art. 248 y siguientes del C. Penal , lo que en consecuencia conlleva a declarar la libre absolución del acusado.

Por otro lado la Sala también entiende que debe decretar la libre absolución de dicho acusado del delito de falsedad documental previsto y penado en el art. 392.1 del c. Penal , habida cuenta que el mismo no ha cometido falsedad alguna a la hora de librar los pagarés de fecha 20 de abril de 2010 y 10 de mayo de 2010, a nombre de Wolf Europe International Trading S.L. ya que con independencia de que había adquirido mil participaciones sociales de la referida sociedad, tal como conste en la escritura pública de fecha 7 de julio de 2009, otorgada en Oviedo ante el Notario D. José María Moutas Cimadevilla, tenía también por escritura Pública de fecha 15 de julio de 2009, y ante el mismo notario, las mas amplias facultades para intervenir en las cuentas de la sociedad y en toda clase de operaciones bancarias, lo que explica que la firma La Tahona S.L. cobrara dos cheques librados por Wolf Europe International Trading S. L., en fechas 18 de enero de 2010 y 16 de abril de 2010,por importes respectivos de 1907 euros y 1792 euros, lo que hace que no se entienda que se trate de acusar a alguien de un delito por supuesta falsedad documental y no se ponga reparo alguno a la hora de cobrar tales efectos bancarios.

TERCERO.- Por la carencia de responsabilidad penal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente del hecho origen de estas actuaciones a Adolfo , de los delitos de estafa y falsedad documental que se le imputaban, declarando finalmente de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.