Sentencia Penal Nº 570/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 19/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Procedimiento abreviado 19/2012-K

Diligencias Previas nº 1177/2004

Juzgado Instrucción 5 Martorell

S E N T E N C I A nº 570/12

Ilmos. Sres.

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Diez Noval

Dª. Ana Rodriguez Santamaria

En la ciudad de Barcelona, a 28 de Junio de 2012.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Procedimiento abreviado 19/2012-K, dimanante de Diligencias Previas nº 1177/2004 del Juzgado Instrucción 5 Martorell, por delito de Falsedad documental continuada y apropiación indebida continuada, contra los acusados D. Feliciano de 52 años de edad, hijo de Jaime y de Ana Mª, natural de Sant Sadurní d'Anoia y vecino de Sant Quintí de Mediona, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Pere Marti Gelida y defendido por el Letrado D. Joan Castelló Corbera y D. Onesimo de 63 años de edad hijo de Joaquin y de Dolores natural de Barcelona, vecino de Premia de Mar, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Lluc Calvo Soler y defendido por el Letrado D. Borja Masramón Carmona, siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Dª Olga representada por el Procurador D. Miguel Montero Reiter y siendo Responsable Civil Subsidiario Caixa Penedès representado por el Procurador D. Pere Marti Gelida.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Ingelmo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 26 de Junio de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como:

1º) Delito continuado de apropiación indebida en concurso con delito continuado de falsificación en documento mercantil, art. 74 , 252 , 249 , 250.1º.6 ª, 392 y 391.1º.3ª C.P .

2º) De dicho delito son responsables en concepto de autor los dos acusados.

3º) Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Onesimo , agravante de reincidencia, atenuante analogica de confesión de la infracción art. 21.7 y 4º C.P . y atenuante cualificada de dilaciones indebidas art. 21.7º C.P .

En Feliciano concurre los atenuantes cualificada de dilaciones indebidas.

4º) Procede imponer a Feliciano la pena de cinco años de prisión, accesoria, arresto de 10 meses como cuota diaria de 15 euros y pagar costas correspondientes incluidas las de la acusación particular.

Onesimo pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria, multa de 5 meses y cuota de 3 euros pago costas correspondientes.

Responsabilidad civil: 62.350 euros por los perjuicios sufridos y 6.000 euros por daño moral, a Olga . Defensa de Onesimo se adhirió a la calificación definitiva de las acusaciones.

Defensa de Feliciano solicitó la libre absolución y condena en costas a la acusación particular.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Feliciano , mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado de la oficina de Caixa Penedès, sita en c/ Mayor nº 14 de Masquefa, en fecha 16 de Enero de 2002, efectuó una transferencia por orden telefónica de Olga , por valor de 60.000 euros desde su cuenta NUM000 , a la cuenta del acusado Onesimo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencias de fecha 12 de Enero de 1996 y de fecha 8 de Febrero de 2009, en la misma oficina de Caixa Penedès nº NUM001 .

En fecha 22 de Enero de 2002 se efectuó una transferencia por valor de 3.350 euros, entre las mismas cuentas.

El acusado Feliciano en las dos ocasiones entregó los impresos para las transferencias a Onesimo , quien falsificó la firma de Olga una vez que el dinero estuvo en su poder dispuso del mismo. Ante las reclamaciones de Olga , el acusado Sr. Onesimo le entregó 7 talones por valor de 3.000 euros cada uno emitidos contra una cuenta de Caixa Penedès que carecia de fondos.

No ha quedado probado que el acusado Feliciano actuara de común acuerdo con Onesimo y se repartiera el dinero sustraido.

La causa se inició por auto de 30 de Diciembre de 2004 y no tuvo entrada en la Sala parar su enjuiciamiento hasta 7 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilicitos penales hay que partir del principio de presunción consangrado en el art. 24 C.E .

El acusado Onesimo , que habia llegadoa un acuerdo con las acusaciones, en el acto del juicio oral reconoció los hechos, pero no vino a reconocer más que la evidencia, constaba en las actuaciones que el habia falsificado las dos órdenes de transferencia, y que habia dispuesto del dinero.

Asi mismo reconocio que entregó los talones a Olga y que estos no tenian fondos. Pero tambien incrimino a Feliciano , manifestando que actuaron de mutuo acuerdo y que todo el dinero se lo quedó el Sr. Feliciano , salvo 3.000 euros que se quedó él.

La participación de Onesimo que realmente se ha tratado de una conformidad, no plantea problema alguno. Él falsificó las ordenes de transferencia, el dinero se ingresó en su cuenta y se dispuso del mismo, lo que se desprende de la documental unida a las actuaciones.

La declaración del coimputado puede constituir prueba de cargo siempre que este corroborada por algún dato probatorio externo, relativo a la participación del coimputado en los hechos objeto de acusación.

La Sala no concede credibilidad en cuanto la incriminación efectuada por el Sr. Onesimo , ya que este ha obtenido con su conformidad una ventaja procesal clara, se le ha estimado una atenuante analogica de confesión del art. 21.7º y 4ª, que cuando menos resulta muy generosa.

Es cierto, que existe una corroboración, tal y como sostienen sus acusaciones, sin la participación del Sr. Feliciano , que efectua la transferencia y entrega los impresos en blanco al Sr. Onesimo para que los firme la Sra. Olga . Pero la Sala tampoco concede total credibilidad a la acusadora particular. Esta niega la llamada telefónica, pero la Sala considera que existió. Por otro lado esta acreditado el estrecho trato del Sr. Onesimo con la Sra. Olga y su marido el Sr. Rosendo . Las cuentas en la oficina de Caixa Pendès se aperturan por consejo del Sr. Onesimo , quien dice ser amigo del otro acusado, a este le consta la estrecha relación entre ambas personas y eso le debio llevar a efectuar la operación que resulta irregular. El propio Sr. Feliciano reconoce que efectuó la transferencia sin tener en su poder la orden firmada pero de ello no puede inferirse, más alla de toda duda razonable que actuara de común acuerdo con el Sr. Onesimo . De hecho no hay un solo dato que acredite que recibió dinero, solo la palabra del Sr. Onesimo , que no resulta razonable, pues él asumió toda la responsabilidad y dice haber entregado el dinero al Sr. Feliciano y el quedarse solo con 3.000 euros, por otro lado la Sra. Olga reclama la devolución del dinero al Sr. Onesimo y este le entrega los talones sin fondos aunque en la querella se diga lo contrario. Indicios contra el Sr. Feliciano existen, pero querellandose contra él y contra Caixa Penedès se aseguraba el cobro de lo sustraido. La Sala a la vista de la prueba practicada se plantea una duda razonable sobre la partición del Sr. Feliciano en conivencia con el Sr. Onesimo , que por aplicación del principio "IN DUBIO PRO REO" debe llevar a la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, continuado, en concurso con un delito continuado de apropiación indebida de los art. 74 , 390.1º 1ª y 3º, 252 y 250.5º C.P .

Habiendo existido conformidad la defensa del Sr. Onesimo acepta la calificación de las acusaciones. Pero la Sala debe comprobar que los hechos resulten tipicos. La falsedad de las ordenes de transferencia esta debidamente acreditada y constituye el delito imputado. En cuanto a la apropiación indebida la Sala considera que el acusado recibio el dinero conociendo que debia devolverlo a su dueño pues de un modo u otro la Sala considera que la querellante estuvo de acuerdo con la operación y en lugar de devolverlo dispuso del mismo.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Onesimo al amparo del art. 28 C.P .

CUARTO.- Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., atenuante analógica de confesión de la infracción art. 21.7 º y 4º y dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.7º C.P .

Circunstancias estimadas por las acusaciones y aceptadas por la defensa. Por otro lado la pena solicitada y aceptada resulta legalmente imponible

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil solo debe estimarse la cantidad sustraida. Tratandose de la acción civil esta se rige por sus propios principios y no ha quedado probado que la querellante haya sufrido ningun transtorno psiquico por los hechos, mas alla de su palabra, por lo que no procede conceder los 6.000 euros que reclama.

SEXTO.- Conforme el art. 123 procede condenar al pago de costas a Onesimo , sin incluir las de la acusación particular, pues no se recogieron en lo pactado y en realidad se solicitó tal condena respecto a Feliciano y la responsable civil subsidiaria Caixa Penedès, resultando ambos absueltos

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Onesimo como autor responsable de delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de apropiación indebida precedentemente definidos con la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, atenuante analógica de confesión de la infracción y atenuante cualificado de dilaciones indebidas a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación, derecho sufragio pasivo, tiempo condena, multa de cinco meses con cuota diaria de tres euros pago costas correspondientes y por vía de responsabilidad civil abonará a Dª Olga la cantidad de sesenta y dos mil trescientos cincuenta euros (62.350 euros) como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho acusado. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra. ABSOLVEMOS a D. Feliciano de los delitos de falsedad de documento mercantil y apropiación indebida por las que venia acusado, declarando de oficio las costas correspondientes.

ABSOLVEMOS a Caixa Penedès como responsabilidad civil subsidiaria.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.